Номер провадження: 33/813/504/21
Номер справи місцевого суду: 947/3515/21 
Головуючий у першій інстанції Борщов І.О. 
Доповідач Прібилов В. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Прібилов В.М.,
за участю: секретаря судового засідання – Стоянової Л.І.,
розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Беспаль Л.Г. на постанову Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює старшим зміни магазину «Дміпро М», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 34000 (Тридцять чотири тисячі) грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривень.
Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №085799 від 19.01.2021 року встановлено, що ОСОБА_1 19.01.2021 о 10.30, будучи старшим зміни та перебував в приміщенні магазину «Дніпро М», який розташований за адресою: м.Одеса вул.Ак.Глушко буд.14/1, не припинив роботу магазину, чим порушив вимоги правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236, інших актів законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
На дану постанову представник ОСОБА_1 – адвокат Беспаль Л.Г. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року, винести нову постанову, якою закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
В обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що судовий розгляд в суді першої інстанції був проведений за відсутності ОСОБА_1 та його представника, а копія оскаржуваної постанови останньому не вручалась та за місцем проживання останнього не надсилалась. Про оскаржувану постанову суду ОСОБА_1 дізнався з Єдиного державного реєстру судових рішень 05.03.2021 року.
В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що:
-зазначені працівником поліції у протоколі склад правопорушення дані – «магазин не припинив свою роботу» не співвідноситься з жодною забороною встановленою Постановою №1236, адже заборонена не діяльність, а саме прийняття відвідувачів;
-магазин «Дніпро –М» не працював, а здійснював видачу замовлень поза межами магазину, у приміщенні магазину ніхто не проходив;
-суб`єктом вказаного правопорушення може бути виключно суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з порушенням правил карантину. При складанні протоколу про адміністративне правопорушення працівником поліції не взяті до уваги приписи статті 55 ГК України, які визначають хто є суб`єктом господарювання, і як наслідок, не враховано, що наймані працівники, якими в даному випадку є продавці, не відносяться до категорії суб`єктів господарювання. 
-у протоколі не зазначено конкретний пункт Постанови КМУ №1236, який на думку працівника поліції порушив ОСОБА_1 .
З метою забезпечення участі ОСОБА_1 та його представника в судовому засіданні, апеляційним судом було повідомлено останніх про дату, місце та час судового засідання, яке призначене на 26.03.2021 року, однак зазначені особи в судове засідання апеляційного суду не прибули, про поважні причини неявки суд не повідомили, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне провести розгляд за їх відсутності та прийняти відповідне процесуальне рішення за результатами розгляду апеляційної скарги на підставі наявних у матеріалах справи доказів.
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 та його представник, будучи повідомленими про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді, не з`явилися, суд оцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає за необхідним поновити строк на апеляційне оскарження постанови, апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та провадження по справі закрити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно положень ч. 1 ст. 268 КУпАП визначено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 285 КУпАП, копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
З наданих апеляційному суду матеріалів та копії оскаржуваної постанови вбачається, що судовий розгляд в суді першої інстанції був проведений за відсутності ОСОБА_1 та копія постанови останньому не надсилалася. 
Зазначені обставини з урахуванням заявлених даних про обізнаність останнього з прийнятим судовим рішенням лише 05.03.2021 року та подання ним апеляційної скарги 15.03.2021 року, свідчать про існування підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду як пропущеного з поважних причин, незалежних від волі скаржника.
Щодо доводів апеляційної скарги в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.
Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак, суд 1-ої інстанції проігнорував вищезазначені норми закону та формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 з огляду на таке.
Висновок суду 1-ої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні постановленого йому у провину адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП обґрунтований наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення, рапортом офіцера поліції, фототаблицею, наказом дирекції про припинення роботи тощо.
Суд має обґрунтовувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості, закріпленому у ст. 62 Конституції України.
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення та винуватості конкретної особи в його вчиненні покладається на адміністративний орган, в той час як особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Натомість, диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Таким чином, зазначена вище норма ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно-правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №085799 від 19.01.2020 року ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він 19.01.2021 о 10.30, будучи старшим зміни та перебував в приміщенні магазину «Дніпро М», який розташований за адресою: м. Одеса вул. Ак. Глушко буд.14/1, не припинив роботу магазину, чим порушив вимоги правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236, інших актів законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Відповідно до п.п. 4 п. 3 постанови КМУ «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»  від 09.12.2020 №1236, у редакції яка діяла на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, заборонено приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім: торгівлі виключно товарами, що належать до продуктів харчування, на торговельних площах, не менш як 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, лікарськими засобами, виробами медичного призначення, засобами гігієни, засобами зв`язку, ветеринарними препаратами, кормами, насінням, засобами захисту рослин. Торговельна діяльність іншими групами товарів може відбуватися лише із здійсненням адресної доставки замовлень.
Із вищевказаного випливає, що адміністративна відповідальність, яка передбачена ч. 1 ст. 44-3 КУпАП на час вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій наступала за порушення п.п. 4 п. 3 зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України виключно щодо заборони приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, а не припинення роботи магазину.
Стаття 14 КУпАП, в свою чергу, встановлює, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, відповідно до якої суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації –юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Відповідно до вимог ч. ч. 3 та 5 ст. 65 ГК України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця непродовольчих товарів ТОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М», що підтверджується витягом з наказу №383/20-К від 28.09.2020 року (а.с.21), натомість в матеріалах справи не міститься жодних доказів того, що до кола його службових обов`язків входить забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення, тобто співробітниками поліції, уповноваженими на складання протоколу про адміністративне правопорушення не було надано доказів того, що він є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та, як наслідок, не було доведено наявності в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Фактично, на доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного правопорушення суду 1-ої інстанції були надані лише протокол про адміністративне правопорушення (а.с. 1), довідка про результати проведення перевірки інформації (а.с. 2), рапорт співробітника поліції (а.с. 4) та пояснення самого правопорушника, який від дачі пояснень, відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився. (а.с. 4).
З доданих до матеріалів справи фототаблиць вбачається, що магазин не працює та вхід у приміщення заборонено. Замовлення видає співробітник пункту видачі на вході (а.с. 9). В приміщення сторонніх людей не пускають, біля вхідних дверей стоїть столик, яким перегороджений вхід до магазину, де можна отримати замовлення. (а.с. 7).
При цьому, погоджуючись із доводами апелянта, апеляційний суд звертає увагу на те, що співробітниками поліції не було надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 , який працює на посаді продавця непродовольчих товарів ТОВ «Мережа магазинів «Дніпро-М», є посадовою особою суб`єкта господарювання, яка, у зв`язку із зайнятим службовим положенням, наділена повноваженнями щодо забезпечення додержання установлених правил у сфері охорони здоров`я населення та те, що вона перебуваючи у приміщення повинна була мати при собі документи, що посвідчують її особу.
Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли свого відображення й у постанові суду 1-ої інстанції.
На підставі зазначеного апеляційний суд доходить висновку про те, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП суду апеляційної інстанції надано не було та, як наслідок, не було доведено наявності в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Твердження апелянта про необхідність скасування постанови районного суду з огляду на не зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення відповідного пункту Постанови Кабінету Міністрів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки при викладені у протоколі фабули правопорушення, посадовою особою зазначені конкретні порушення зазначеної постанови, які вказують на те, що ОСОБА_1 19.01.2021 о 10.30, будучи старшим зміни та перебував в приміщенні магазину «Дніпро М», який розташований за адресою: м.Одеса вул.Ак.Глушко буд.14/1, не припинив роботу магазину.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується останнім, приходжу до висновку, що оскаржене рішення прийнято судом на підставі формально і неповно досліджених матеріалів, а тому постанова Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Беспаль Л.Г. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року – задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Беспаль Л.Г. – задовольнити.
Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 23.02.2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 34000 (Тридцять чотири тисячі) грн – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду                                         В.М. Прібилов