Постанова                                                        
Іменем України
19 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 754/3434/19
провадження № 61-13722св20
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Стрільчука В. А., 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду      від 25 серпня 2020 року в складі колегії суддів: Сушко Л. П., Гуля В. В., Сліпченка О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) про зобов`язання внести запис до трудової книжки, стягнення невиплаченої заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що 02 липня 2012 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено трудовий договір, на підставі якого         ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду завідувача аптеки.
01 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулася до представника роботодавця із заявою про звільнення за власним бажанням на підставі статті 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)                  з 14 листопада 2018 року.
Також засобами поштового зв`язку ОСОБА_1 тричі направляла на адресу ФОП ОСОБА_2 заяви про звільнення, в яких, в тому числі, просила провести остаточний розрахунок та внести відповідні записи до трудової книжки.
Однак такі листи поверталися відправнику з відміткою поштової служби «за закінченням терміну зберігання».
Позивач вказувала, що питання звільнення погоджено сторонами, проте відповідач не внесла відповідного запису про звільнення до трудової книжки, не виплатила заробітну плату за період з 01 по 13 листопада       2018 року та компенсацію за невикористані дні відпустки. Крім того, оскільки до трудової книжки не внесено запис про звільнення, то підлягає стягненню і середній заробіток за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного та з урахуванням уточнених позовних вимог    ОСОБА_1 просила: внести до трудової книжки запис про звільнення           з 14 листопада 2018 року згідно з частиною першою статті 38 КЗпП України; стягнути з ФОП ОСОБА_2 заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з 01 по 13 листопада 2018 року в розмірі 1 338,95 грн, компенсацію за невикористані дні відпустки - 20 322,50 грн та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 листопада 2018 року по день вирішення спору судом 10 жовтня 2019 року - 52 820,63 грн.   
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 10 жовтня            2019 року (в складі судді Панченко О. М.) позов задоволено.
Зобов`язано ФОП ОСОБА_2 внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про звільнення з 14 листопада 2018 року згідно з частиною першою статті 38 КЗпП України.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з 01 по 13 листопада 2018 року в розмірі 1 338,95 грн, компенсацію за невикористані відпустки -                     20 322,50 грн, середній заробіток за час вимушеного прогулу - 52 820,63 грн.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави 768,40 грн судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що трудові права позивача були порушені. У зв`язку з невнесенням запису до трудової книжки з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, заборгованість по заробітній платі, а також компенсація за невикористану відпустку. При цьому місцевий суд погодився з наведеним позивачем розрахунком.
Постановою Київського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року апеляційні скарги ФОП ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку у розмірі 20 322,50 грн та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52 820,63 грн скасовано й в цій частині ухвалено нове рішення.
Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 5 108 грн.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В іншій частині рішення місцевого суду залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції правильно задовольнив вимоги позивача про зобов`язання                         ФОП ОСОБА_2 внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис про звільнення з 14 листопада 2018 року згідно з частиною першою               статті 38 КЗпП України, а також стягнення на користь останньої заборгованості по невиплаченій заробітній платі за період з 01 по                  13 листопада 2018 року. Представник відповідача у суді апеляційної інстанції фактично визнав порушення цих трудових прав позивача, не заперечував щодо внесення записів до трудової книжки після ухвалення рішення судом першої інстанції.
Разом з тим, місцевий суд не правильно визначив розмір компенсації за невикористану відпустку.
Також помилково вважав про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, які не є предметом цього спору. 

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу й залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Постанова апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про зобов`язання внести запис до трудової книжки та стягнення невиплаченої заробітної плати до суду касаційної інстанції не оскаржена, тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України не є предметом касаційного перегляду в цій частині.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не врахував висновки касаційного суду щодо необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав, що передбачені частиною п`ятою статті 235 КЗпП України, які викладені у постановах Верховного Суду від 28 січня 2019 року у справі № 711/1467/18 (провадження                            № 61-48493ск18), від 25 січня 2018 року у справі № 761 /18931/15-ц (провадження № 61-1303св17), від 30 жовтня 2019 року у справі                      № 182/2646/16-ц (провадження № 61-15139ск18).
Суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки.
Касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики. Апеляційний суд зробив помилковий висновок про те, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, а тому не можуть бути задоволені у цій справі. Справа має виняткове значення для скаржника.
Відповідач подав апеляційну скаргу та доповнення до неї з пропуском визначених законом строків. Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно прийняв до уваги нові докази, які не були подані до суду першої інстанції. Процесуальна поведінка відповідача не узгоджується з принципом добросовісності та характеризується явним зловживанням процесуальними правами, а суд апеляційної інстанції не виконав обов`язків із забезпечення процесуальної дисципліни.
Апеляційний суд помилково встановив обставини щодо часткової виплати позивачу компенсації за невикористану відпустку, оскільки платіжна відомість за червень 2018 року не містить всіх передбачених законом реквізитів.
Інший учасник справи не скористався своїми правами на подання до суду своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу до касаційного суду не направив.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження і витребувано цивільну справу.
27 жовтня 2020 року справу передано до Верховного Суду.
Ухвалою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду                      від 08 квітня 2021 року справу призначено до розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що 02 липня 2012 року  між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено трудовий договір, за умовами якого                       ФОП ОСОБА_2 прийняла на роботу ОСОБА_1 на посаду завідувача аптеки № 1.
31 жовтня 2018 року ОСОБА_1 подала представнику відповідача ОСОБА_4 заяву про звільнення, в якій просила звільнити її із займаної посади на підставі статті 38 КЗпП України за власним бажанням                       з 14 листопада 2018 року. 
01 листопада 2018 року таку ж саму заяву про звільнення ОСОБА_1  направила засобами поштового зв`язку на адресу ФОП ОСОБА_2 .
Зазначений рекомендований лист повернувся адресату з відміткою поштового відділення про причину повернення - «за закінченням терміну зберігання».
15 листопада 2018 року та 18 грудня 2018 року ОСОБА_1 направляла засобами поштового зв`язку на адресу ФОП ОСОБА_2 заяви про звільнення з роботи разом з проханням провести з нею повний розрахунок та внести відповідні записи до трудової книжки про звільнення її з роботи з 14 листопада 2018 року на підставі статті 38 КЗпП України за власним бажанням. 
Зазначені листи також повернулися ОСОБА_1 з відміткою поштового відділення про причину повернення - «за закінченням терміну зберігання».
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених 
у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно з частинами першою та другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог 
і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону постанова апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку відповідає, а в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку та ухвалюючи в цій частині нове судове рішення, апеляційний суд виходив з того, що місцевий суд не правильно визначив розмір такої компенсації.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно з частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Частиною першою статті 83 КЗпП України та частиною першою                статті 24 Закону України «Про відпустки» передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину-інваліда з дитинства підгрупи А І групи.
Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (частина перша статті 6 Закону України «Про відпустки»).
Розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі статтею 83 КЗпП України вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи. Розмір грошової компенсації за невикористану відпустку за попередні роки визначається виходячи із середнього заробітку, який працівник має на час її проведення.
Суд апеляційної інстанції, надавши оцінку поданим відповідачем доказам, які підтверджують часткову сплату позивачу компенсації за невикористану відпустку та стан заборгованості з виплати всіх належних ОСОБА_1 сум на 14 листопада 2018 року, правильно не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення компенсації за невикористані дні відпустки у розмірі 20 322,50 грн.
Натомість установивши, що відповідно до розрахунків оплати компенсації відпустки за 2013-2018 роки та відповідно до копій платіжних відомостей за червень та листопад 2018 року заборгованість відповідача перед позивачем з компенсації за невикористані дні відпустки складає 5 108 грн, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову в цій частині в указаному вище розмірі. 
Проте відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції виходив з того, що така вимога є похідною від вимоги про поновлення на роботі. Оскільки позивач не заявляла вимоги поновити її на роботі, тому виходячи з положень статей 116, 117 КЗпП України відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.    
Однак Верховний Суд вважає, що правові підстави для відмови в позові в цій частині відсутні з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України          (далі -ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану роботу.
Відповідно до частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною першою статті 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день звільнення цього працівника. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; при невиконанні такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Крім того статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.
Згідно з пунктами 2.4, 2.5 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року           № 58 (далі - Інструкція), записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Пунктами 4.1, 4.2 Інструкції передбачено, що при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
У частині п`ятій статті 235 КЗпП України зазначено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
У положеннях статей 117, 235 КЗпП України йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Протеза порушення трудових прав працівника при одному звільненні можливе застосування стягнення середнього заробітку або за статтею 117 КЗпП України, або за статтею 235 КЗпП України. 
Подібні висновки викладені у постанові Верховного Суду України                  від 18 січня 2017 року у справі № 6-2912цс16 та постановах Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 758/14834/15-ц (провадження                   № 61-18501св19), від 19 серпня 2020 року у справі № 761/36549/18-ц (провадження № 61-4174св20) .
Отже підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не обмежуються лише випадками, пов`язаними із незаконним звільненням та поновленням на роботі, а можуть застосовуватися і у випадках передбачених частиною п`ятою статті 235 КЗпП України. 
Таким чином, вирішуючи спір в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції на зазначене уваги не звернув та дійшов передчасного висновку, що така позовна вимога є похідною від вимоги про поновлення на роботі.
Такі висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 28 січня 2019 року у справі № 711/1467/18 (провадження           № 61-48493ск18), від 25 січня 2018 року у справі № 761 /18931 /15-ц (провадження № 61-1303св17), від 30 жовтня 2019 року у справі                           № 182/2646/16-ц (провадження № 61-15139ск18), на які посилався заявник в касаційній скарзі.
Отже, доводи касаційної скарги, в якій ОСОБА_1 посилалася на невірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та суперечність рішення суду апеляційної інстанції в цій частині практиці Верховного Суду з цього предмета спору, підтвердилися.
Відповідно до статті 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Пунктом 1.1 Інструкції передбачено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи, понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню.
У абзаці першому пункту 2.21-1Інструкції вказано, що трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичною особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників. 
Зазначені в абзаці першому цього пункту фізичні особи роблять запис до трудових книжок працівників про прийняття на роботу та звільнення з роботи відповідно до укладених з працівниками письмових трудових договорів. Під час прийняття на роботу вноситься запис: «Прийнятий на роботу (далі зазначається професійна характеристика робіт) за трудовим договором (зазначаються дата та номер договору), зареєстрованим у державній службі зайнятості», а при звільненні - запис: «Звільнений з роботи (далі зазначається підстава звільнення з посиланням на відповідні статті КЗпП України)» (абзац другий пункту 2.21-1 Інструкції).
Звертаючись до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 посилалася на те, що відповідачем не внесено запис у трудову книжку про звільнення її з роботи.
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. 
Згідно зі статтею 235 КЗпП України оплаті підлягає вимушений прогул, тому вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. 
Таким чином, для застосування цієї норми права необхідна наявність таких умов: затримка у видачі трудової книжки; вина власника або уповноваженого ним органу; вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Чинним трудовим законодавством передбачено, що обов`язок довести відсутність своєї вини покладається на роботодавця.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначала, що запис до трудової книжки про звільнення її за статтею 38 КЗпП України внесено відповідачем лише 23 березня 2020 року, тобто після ухвалення рішення судом першої інстанції.
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції помилково виходив з того, щотака вимога є похідною від вимоги про поновлення на роботі, яку позивач не заявляла.
При цьому суд апеляційної інстанції не з`ясував чи була вина відповідача у несвоєчасному внесенні запису про звільнення та повернення трудової книжки при звільненні, чи вчинялися відповідачем дії, щодо вчасного внесення запису в трудову книжку ОСОБА_1 , оскільки трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичною особи з правом найму, зберігаються безпосередньо у працівників.  
Таким чином суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу, не врахував вищевказаних обставин та вимог процесуального законодавства, належним чином не перевірив доводів сторін, що призвело до неправильного вирішення справи в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд касаційної інстанції у силу своїх процесуальних повноважень не може встановлювати обставини, давати оцінку чи переоцінку наданим учасниками справи доказам, а тому не може ухвалити власне рішення. 
За загальними вимогами процесуального права, закріпленими у           статтях 76-78, 81, 83-84, 228, 229, 235, 243, 263-265 ЦПК України, визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів. 
Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення в справі неможливо.
Суд першої інстанції, встановивши наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та правильність наведеного позивачем розрахунку, що підлягає стягненню, а також застосувавши норми матеріального права, які підлягали застосуванню, дійшов висновку про стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь         ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою внесення запису до трудової книжки за період з 13 листопада 2018 року по дату ухвалення судового рішення.
Проте місцевий суд не врахував особливості трудових відносин між працівником і фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, у зв`язку з чим не можна залишити в силі рішення суду першої інстанції в цій частині вимог.
Враховуючи вищенаведені норми права та не в повному об`ємі встановлені у справі фактичні обставини, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування постанови апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направлення справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Питання поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції було правильно вирішено Київським апеляційним судом, про що відповідні обґрунтовані мотиви викладено в ухвалі від 06 лютого 2020 року, тому доводи касаційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу. При цьому суд апеляційної інстанції правильно врахував дату отримання представником відповідача рішення суду першої інстанції та звернення до суду з апеляційною скаргою, а також обставини повернення первісної апеляційної скарги.
Доводи касаційної скарги про прийняття апеляційним судом поза межами строку на апеляційне оскарження додаткових пояснень представника відповідача не заслуговують на увагу, оскільки зі змісту вказаних пояснень (том 1, а. с. 229-230) не вбачається доповнень чи зміни апеляційної скарги. Отже, дії апеляційного суду не суперечать вимогам частини першої статті 364 ЦПК України.
Не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції безпідставно прийняв до уваги нові докази, які не були подані до суду першої інстанції, оскільки у матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача та її представника про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції, тому вони були позбавлені можливості спростувати заявлені у справі вимоги належними та допустимими доказами. Разом з тим, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами (частина перша статті 367 ЦПК України), досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина друга статті 367 ЦПК України).
Також не заслуговують на увагу й доводи касаційної скарги щодо недобросовісної поведінки відповідача та її представника у цій справі, оскільки ЦПК України визначає підставою для скасування судових рішень неправильне застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права саме судами, а не стороною судового процесу.
Доводи касаційної скарги, що апеляційний суд помилково встановив обставини щодо часткової виплати позивачу компенсації за невикористану відпустку відповідно до платіжної відомості за червень 2018 року, яка не містить всіх передбачених законом реквізитів, не заслуговують на увагу, оскільки суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, тому з огляду на вимоги процесуального закону, не здійснює оцінку доказів, у зв`язку з тим, що це знаходиться поза межами його повноважень.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Постанова суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористані відпустки прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому таке судове рішення в цій частині необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Отже, постанова суду апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 411 ЦПК України.
Постанова апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про зобов`язання внести запис до трудової книжки та стягнення невиплаченої заробітної плати до суду касаційної інстанції не оскаржена, тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України не є предметом касаційного перегляду в цій частині.
Щодо судових витрат
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що касаційну скаргу в частині вирішення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористані дні відпустки залишено без задоволення, а в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, касаційний суд не здійснює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Фізичної       особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанову Київського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Фізичної          особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення компенсації за невикористані дні відпустки залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
С. Ю. Мартєв
В. А. Стрільчук