П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14919/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	
при секретарі –	Яценюк О.Р.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2020 року ФОП ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (надалі – ГУ Держпраці), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держпраці «Про проведення інспекційного відвідування» від 06.10.2020 року №2559;
- визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 26.11.2020 року №ОД1016/1577/АВ/П/ТД-ФС.
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що відповідачем було порушено порядок проведення перевірки належного позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки інспекційне відвідування відбулось без повідомлення позивача та за його відсутності. Позивач вказує, що не отримав копії направлення на здійснення інспекційного відвідування, письмової вимоги перевіряючих про надання документів, а також зазначає, що його не викликали на розгляд справи про накладання штрафу. Позивач також не погоджується з висновками відповідача про порушення ним трудового законодавства у вигляді допуску до роботи двох працівників без оформлення з ними трудових відносин, зазначаючи, що з цими працівниками були оформлені цивільно-правові угоди. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 02.10.2020 року ГУ Держпраці прийнято наказ №2559 «Про проведення інспекційного відвідування» на підставі законодавства та, зокрема, службової записки головного державного інспектора Барського В., від 05.10.2020 року наказано здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , що здійснює господарську діяльність у закладах організації громадського харчування та організації дозвілля за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань передбачених пп.3.1, пп.3.9, пп.3.10 розділу 3 частини 1 Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017 року №1338, зокрема з питань виявлення неоформлених працівників.
06.10.2020 року ГУ Держпраці видано направлення головним державним інспекторам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , на здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , що здійснює господарську діяльність у закладах організації громадського харчування та організації дозвілля за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 .
07.10.2020 року відбувся вихід перевіряючих в належне позивачу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Оскільки позивача не було у вказаному кафе під час здійснення інспекційного відвідування інспекторами було залишено працівнику закладу пані ОСОБА_6 вимогу про надання документів №ОД1016/1577/ПД, якою позивача зобов`язано до 13.10.2020 року до 12.00 год. надати до огляду оригінали та завірені належним чином копії необхідних для проведення інспекційного відвідування документів, а саме:
- виписку з ЄДРПОУ та свідоцтво про державну реєстрацію,
- витяг з реєстру платників єдиного податку,
- копію паспорту громадянина України, ідентифікаційний код, 
- документи, що стосуються оформлення працівників при прийнятті на роботу: трудові договори, заяви про прийом на роботу, накази про прийом на роботу, повідомлення до ГУ ДПС в Одеській області щодо прийому на роботу працівників, які працюють на момент здійснення інспекційного відвідування. Особисті пояснення керівника або уповноваженої особи щодо осіб які були зафіксовані інспекторами під час здійснення інспекційного відвідування із зазначенням суб`єктів господарювання, кому саме вони підпорядковуються та з ким саме вони взаємодіють, у який спосіб. 
Зазначені обставини підтверджуються долученим до справи відеозаписом ходу інспекційного відвідування 07.10.2020 року. 
20.10.2020 року перевіряючими було здійснено повторне інспекційне відвідування вищевказаного кафе, за результатами якого був складений відповідний акт від 20.10.2020 року №ОД1016/1577/АВ, зі змісту якого слідує, що інспекторами зафіксовані 2 особи, які виконували обов`язки в інтересах Підприємця без оформлення трудових договорів: пан ОСОБА_7 (на посаді бариста) та пані ОСОБА_8 (на посаді офіціанта) та зроблено висновок, що Підприємець допустив до роботи без належного оформлення трудового договору 2 осіб.
21.10.2020 року ГУ Держпраці видано припис про усунення виявлених порушень №ОД1016/1577/АВ/П, яким позивача зобов`язано на підставі пунктів 20, 21 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (із змінами) усунути порушення вимог ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України до 30.10.2020 року.
Акт інспекційного відвідування від 20.10.2020 року та припис від 21.10.2020 року були направлені на адресу позивача 21.10.2020 року поштою з описом вкладення №6502034364190, та відповідно до даних сайту «Укрпошта» отримані позивачем 24.10.2020 року, що останнім не заперечується.
02.11.2020 року ГУ Держпраці складено акт про відмову від підпису №ОД1016/1577/АВ-ВП, в якому зазначено, що станом на 02.11.2020 року підписаний примірник акту та припису позивачем не повернуто.
05.11.2020 року ГУ Держпраці оформлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, яким позивача повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу за актом перевірки від 20.10.2020 року №ОД1016/1577/АВ. 
Дане повідомлення також було направлено на адресу позивача поштою рекомендованим листом за №6504412396006, яке отримано позивачем 12.11.2020 року.
26.11.2020 року ГУ Держпраці прийнято постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, якою на ФОП ОСОБА_1 , накладено штраф у розмірі 100000,00 грн..
26.11.2020 року вказана постанова із супровідним листом направлена на адресу позивача рекомендованою поштовою кореспонденцію за №6504412403797.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції відхилив наведені позивачем доводи як щодо порушення його права на участь у проведенні перевірки, про невручення йому копій винесених за результатами такої перевірки припису та акту, а також посилання позивача на оформлення із зазначеними в акті перевірки особами цивільно-правових договорів. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ Держпраці «Про проведення інспекційного відвідування» від 06.10.2020 року №2559, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (далі - Порядок №823) підставами для здійснення інспекційних відвідувань є:
1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) рішення суду;
5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) інформація:
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків;
- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) доручення Прем`єр-міністра України;
9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) запит народного депутата України;
11) невиконання вимог припису інспектора праці.
За приписами п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Рішенням Конституційного Суду України від 16.04.2009 року №7-рп/2009 визначено, що ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію. Ненормативні правові акти є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені після їх виконання.
З цього приводу колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що допуск до проведення перевірки відбувся, отже, спірний наказ на момент розгляду справи у суді вичерпав свою дію, порушення прав позивача зазначеним актом індивідуальної дії відсутнє, посадові особи відповідача під час складання розпорядчих документів діяли на підставі та в межах наданих повноважень, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу від 20.10.2020 року №2559 про проведення інспекційного відвідування позивача не підлягають задоволенню.
Щодо протиправності спірної постанови ГУ Держпраці про накладення штрафу від 26.11.2020 року №ОД1016/1577/АВ/П/ТД-ФС, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно вимог Порядку №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до п.16-18 Порядку №823, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Відповідно до п.24 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування (п.25 Порядку №823).
Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведеного інспекційного відвідування позивача, ГУ Держпраці виявлено порушення вимог ч.1 ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України, у зв`язку з чим позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу на суму 100000,00 грн..
Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до ч.1 ст.23 КЗпП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
У відповідності до ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 ст.265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
З матеріалів справи вбачається, що на момент проведення перевірки та винесення спірної постанови позивач, як фізична особа-підприємець була відсутня у реєстрі платників єдиного податку, а тому вона підлягає відповідальності за абзацом 2 ч.2 ст.265 КЗпП України у вигляді штрафу у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати. 
За змістом ч.3-4 ст.265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013 року (далі - Порядок №509) визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» (далі - штрафи).
Відповідно до п.3, п.4 Прядку №509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінекономіки, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
Заперечуючи проти описаного в акті інспекційного відвідування порушення, позивач зазначає, що 01.10.2020 року між нею та ОСОБА_9 укладено договір про надання послуг, відповідно до якого Виконавець надає власними силами на користь Замовника консультаційні послуги працівникам Замовника у сфері обслуговування клієнтів у закладі громадського харчування, кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Ціна послуг 7000,00 грн.. На виконання вимог вищезазначеного договору 16.10.2020 року підписано акт приймання-передачі послуг, відповідно до якого Виконавець передав, а Замовник прийняв наступний результат робіт:
- Виконавцем розроблені, внесені зміни до методики Замовника щодо правил обслуговування щодо обслуговування клієнтів у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
- 11.10.2020 року з 13:00 по 14:30 Виконавець провів тренінг працівникам Замовника та Замовнику за темою « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
- у період надання послуг, Виконавець, задля аналізу рівня обслуговування клієнтів закладу працівниками Замовника та отримання інформації від клієнтів Замовника щодо якості продукції та рівня якості обслуговування, від імені Замовника були надані послуги третім особам (клієнтам Замовника), що включило в себе: надання послуг 58 особам (клієнтам, що здійснили замовлення продукції Замовника). За результатами Виконавець склав та передав Замовнику письмовий звіт, що містить рекомендації щодо усунення виявлених недоліків під час обслуговування клієнтів Замовника.
Вартість наданих послуг становить 7000,00 грн..
За квитанцією від 17.10.2020 року ФОП ОСОБА_1 сплачено ОСОБА_9 7000,00 грн..
Також позивач стверджує що, 04.10.2020 року між нею (Замовник) та ОСОБА_10 (Виконавець) укладено договір про надання послуг, відповідно до якого Виконавець виконує власними силами на користь Замовника ремонтні та пусконалагоджувальні роботи кавомашини Орега Охіd, а також проводить ремонтні роботи механічного насосу для приводу розподілу тиску для кожної групи, а також протягом строку здійснює тестування кавомашин. Виконавець виконує роботи власними силами, за необхідністю здійснює замовлення у постачальника комплектуючих за рахунок Замовника. Ціна робіт за цим договором становить 10000,00 грн.. Сплата ціни послуг здійснюється Замовником на користь Виконавця у готівковій формі протягом 2 днів з дати підписання акту приймання-передач і наданих послуг.
11.10.2020 року на виконання вимог вищезазначеного договору підписано акт приймання-передачі послуг, відповідно до якого Виконавець передав, а Замовник прийняв наступний результат робіт:
- Виконавцем проведені роботи з очищення каналів кавомашини Орега Охіd;
- Виконавцем здійснена заміна механічного насосу для приводу розподілу тиску для кожної групи кавомашини Орега Охіd ;
- Виконавцем проведено тестувальні роботи кавомашини Орега Охіd.
Вартість наданих послуг становить 10000,00 грн..
За квитанцією від 17.10.2020 року ФОП ОСОБА_1 сплачено ОСОБА_10 10000,00 грн..
Позивач вважає, що наявність даних цивільно-правових договорів спростовує висновок відповідача про допущені позивачем порушення трудового законодавства. 
Колегія суддів зазначає, що суд оцінює правомірність спірного рішення суб`єкта владних повноважень саме на момент його винесення. 
З урахуванням описаних вище та підтверджених належними доказами обставин повідомлення позивача про проведення інспекційних відвідувань, про необхідність надання документів, які підтверджують трудові відносини з особами, які працювали в кафе під час інспекційних відвідувань, а також, враховуючи відсутність будь-яких доказів надання позивачем відповідачу документів, які б стосувались трудових або цивільно-правових відносин між позивачем та громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що на момент винесення спірної постанови в розпорядженні відповідача не було документального підтвердження наявності вказаних відносин між позивачем та громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а тому відповідач цілком правомірно виніс рішення про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у вигляді штраф у розмірі 100000,00 грн..
Надання позивачем таких документ вже під час судового розгляду не можуть спростовувати правомірність такого рішення відповідача, адже відповідачем доведено той факт, що позивач з дня першого інспекційного відвідування 07.10.2020 року і до моменту винесення спірної постанови 26.11.2020 року, тобто на протязі майже двох місяців, мав можливість підтвердити належність оформлення трудових відносин з громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .. 
Однак позивач таким правом не скористалась, хоча на вимогу про надання документів №ОД1016/1577/ПД від 07.10.2020 року позивач надавала відповідачу витребувані документи та пояснення стосовно інших працівників ОСОБА_11 (адміністратор), ОСОБА_12 (офіціант), ОСОБА_13 (офіціант), ОСОБА_14 (бармен), ОСОБА_15 (бармен).
Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки вказані договори датовані 01 та 04 жовтня 2020 року, то для позивача не складало жодних труднощів надати їх до ГУ Держпраці та виконати вимоги припису. Тим більш, що оскаржувана постанова прийнята 26.11.2020 року. 
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем було проігноровано вимогу ГУ Держпраці про надання документів, в тому числі, і припису про усунення порушень виявлених під час інспекційного відвідування. 
Крім цього, з матеріалів справи та відеофіксації інспекційного відвідування вбачається, що на питання інспектора до працівників відносно трудових відносин, пані ОСОБА_8 повідомила, що працює офіціантом, а пан ОСОБА_7 зазначив, що стажується на посаду «бариста». 
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За приписами ст.902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
З наведених норм вбачається, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання не індивідуально-визначеної роботи, а трудових функцій в діяльності підприємства за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом цивільно-правового договору є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт. За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, які визначаються після закінчення роботи і оформляються актами передачі виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Цивільно-правовим договором може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці запис про виконання роботи за цивільно-правовим договором не робиться.
Основною ознакою, що відрізняє трудовий договір від цивільно-правового, є те, що трудовим договором регулюється процес трудової діяльності, її організація, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, оскільки метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець за цивільно-правовим договором на відміну від працівника за трудовим договором не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Ще одна відмінність між цивільно-правовим та трудовим договорами полягає в тому, що відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами Кодексу законів про працю України та інших актів трудового законодавства і не може змінюватися сторонами трудового договору, а відповідальність у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема нормами Цивільного кодексу України.
Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 26.09.2018 у справі №822/723/17.
Також, згідно висновків викладених у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, «… Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Таким чином, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Виходячи з цього, колегія суддів зазначає, що виконання функцій офіціанта та «баристи» притаманно саме трудовому договору, а не цивільно-правовому, а тому надані під час інспекційного відвідування громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповіді на питання ревізорів про виконувану ними роботу у належному позивачу кафе суперечать предмету наданих позивачем договорів з цими особами. 
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що спірна постанова від 26.11.2020 року №ОД1016/1577/АВ/П/ТД-ФС є правомірною, винесеною на підставі у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, а тому скасуванню не підлягає
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 11 червня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.