ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року 
м. Київ

справа №  910/10055/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця", позивач) - Березінський О.С. (адвокат), Бухеник І.Б. (адвокат),
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (далі -                        ТОВ "Укрінтросервіс", відповідач, скаржник) - Панасенко В.П. (адвокат),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, третя особа-1) - не з`явився,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (далі - ТОВ "Еврогрупмаш", третя особа-2) - не з`явився,

розглянув матеріали касаційної скарги ТОВ "Укрінтросервіс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 (головуючий - суддя Підченко Ю.О) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 (головуючий - суддя Чорногуз М.Г., судді: Мальченко А.О., Агрикова О.В.) 
у справі №910/10055/20
за позовом АТ "Українська залізниця"
до ТОВ "Укрінтросервіс",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:  Відділення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ТОВ "Еврогрупмаш",
про визнання недійсним договору.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.  АТ "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b (далі - договір).

1.1.1. Позов мотивовано тим, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018.

2.     Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.12.2020, залишеним без змін  постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021, позовні вимоги задоволено. 

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з судовими рішеннями, ТОВ "Укрінтросервіс" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.  

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України), яка на момент ухвалення судових рішень була виключена з ГК України, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28.01.2020 у справі №    910/6507/19, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 16.06.2020 у справі №    910/13158/19, від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №    917/1357/17, від 26.03.2019 у справі №    914/2554/16, від 03.05.2018 у справі №922/3393/17, від 13.03.2019 у справі №915/105/18, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 27.08.2020 у справі №903/315/19;

4.2. на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4.3. судом апеляційної інстанції допущено процесуальні порушення вимог пункту 3 частини першої статті 238 та частини другої статті 281 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) під час розгляду клопотання про відкладення розгляду справи.

5. Позиція інших учасників справи 

5.1.  У відзиві на касаційну скаргу АТ "Українська залізниця" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. 18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ Українська залізниця" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно із якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м. Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976,00 грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 14:49 год. 

6.2. Тендерну документацію за цією закупівлею затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 за №26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 за №3.

6.3. Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали наступні учасники: ТОВ "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40) та ТОВ "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс", із ціною тендерної пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000,00 грн з ПДВ.

6.4. 14.11.2017 замовником в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

6.5. 27.11.2017 АТ "Українська залізниця" і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено договір №Л/НХ-Т71426/1ІЮ, згідно з умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалось поставити залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт., а залізниця зобов`язалась прийняти і оплатити такий товар.

6.6. 23.12.2019 Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-11/2018 прийнято рішення №63/112-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінітросервіс" подали заявки на участь у торгах на закупівлю: "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b), однак при цьому ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.     Ухвалою Верховного Суду від 26.04.2021 відкрито касаційне провадження у справі №910/10055/20 за касаційною скаргою ТОВ "Укрінтросервіс" на підставі пунктів    1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.

8.2. Предметом позову у цій справі АТ "Українська залізниця" визначено матеріально-правову вимогу позивача про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, підставою позову є те, що спірний договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018. Правовою підставою позову АТ "Українська залізниця" зазначило статті 48, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 3, 12, 16, 17, 20, 28,  31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 203, 215, 216, 236 ЦК України та статті 18, 20, 207 ГК України. 

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог.

Проте, Верховний Суд у контексті доводів касаційної скарги та підстав відкриття касаційного провадження вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для визнання недійсним оспорюваного договору передчасними з огляду на таке.

8.3. Відповідно до частини першої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Статтею 14 ГПК України закріплено принцип диспозитивності господарського судочинства згідно з яким суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Верховний Суд зауважує, що гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Близька за змістом правова позиція щодо обґрунтування порушеного права викладена у мотивувальній частині постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 9901/14/20 (пункт 19), від 15.04.2020 у справі № 9901/580/19 (пункт 21), від 11.03.2020 у справі № 9901/590/19 (пункт 16) та у постановах Верховного Суду від 13.05.2020 у справі № 820/3018/17 (абзац 27), від 13.05.2020 у справі № 826/12446/18 (пункт 38).

У розумінні норм господарського процесуального законодавства предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять фактичні обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. 

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві предмет та підставу позову, зазначаючи яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права, тобто вказує  суду на обраний позивачем спосіб захисту.

У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги. 

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №924/831/17). 

8.4. Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон, в редакції Закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пункт 5 частини першої статті 1 цього ж Закону вказує, що  договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Пунктом 28 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

При цьому статтею 28 цього Закону врегульовано питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Зокрема, частина шоста цієї статті вказує, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Частина друга статті 32 Закону вказує, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Тобто законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.

Така правова позиція щодо застосування статті 31 Закону висловлена, зокрема у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17.

За приписами частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частина перша статті 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, 

Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені статтею 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до статті 204 та частини другої статті 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

При цьому частина перша статті 37 Закону визначає випадки коли договір про закупівлю є нікчемним.

Частиною першою статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Верховний Суд зауважує, що статтю 207 ГК України виключено з цього Кодексу згідно з Законом України від 06.02.2018 № 2275-VIII, тобто зазначена стаття була чинною на час укладання оспорюваного договору від 27.11.2017 №Л/НХ-Т71426/1ІЮ.

8.5. Згідно з положеннями статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовник провів закупівлю шляхом відкритих торгів, що передбачено Законом України "Про публічні закупівлі". За результатами торгів тендерним комітетом найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс". 

27.11.2017 АТ "Українська залізниця" і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено договір №Л/НХ-Т71426/1ІЮ, згідно з умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалось поставити залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт, а залізниця зобов`язалась прийняти і оплатити такий товар.

Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з такого:
- надаючи в сукупності оцінку обставинами, що встановлені Комітетом        у рішенні №9-2187 від 18.12.2017, що прийняте за результатами розгляду справи №3-01-11/2018, суди дійшли висновку, що спільне використання засобів зв`язку, пов`язаність учасників торгів, наявність господарських відносин між ними, наявність спільних особливостей в завантажених ними електронних файлах та що найголовніше - не зниження цінових пропозицій, свідчить про факт вчинення останніми порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час проведення процедури закупівлі;
- встановлені Комітетом у рішенні №63/112-р/к від 23.12.2019 антиконкурентні узгоджені дій учасників торгів - відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b призвели до відсутності (усунення) конкуренції між ними, як змагання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг одного над іншим та заміни такої конкуренції на координацію своєї поведінки, що у свою чергу призвело до спотворення результатів торгів, необ`єктивної оцінки поданих тендерних пропозицій та визначення переможця, а також позбавило позивача можливості і права вибору між кількома продавцями на основі конкурентного відбору (середовища). При цьому виходячи із кількості учасників торгів, а також критерію визначення переможця - ціни, такими антиконкурентними узгодженими діями порушено право позивача, як замовника, на здійснення закупівлі товару за ціною, визначеною на конкурсних умовах в розумінні закладених у Законі України "Про публічні закупівлі" порядку, мети і принципів здійснення такої закупівлі;
- зазначені протиправні дії учасників, в тому числі й відповідача, як переможця процедури закупівлі і сторони договору - суперечать таким загальним засадам цивільного законодавства, як добросовісність, розумність і справедливість, а також порушують такі принципи здійснення закупівель, як добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також об`єктивна і неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
- наявність у відповідача та третьої особи-2 спільних працівників, зокрема               Сергієнка В.М. свідчить також про пов`язаність учасників закупівлі у розумінні пункту 16 статті 1 Закону України "Про публічні купівлі", що згідно з приписами пункту 7 частини першої статті 17 та статей 30, 31 вказаного Закону є підставою для відмови учасникам в участі у процедурі закупівлі, відхилення тендерних позицій та відміни торгів, що у свою чергу, свідчить про те, що спірний договір було укладено з порушенням вищезгаданих приписів законодавства.

8.6. Верховний Суд зазначає, що вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Близька за змістом правова позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач у контексті обставин цієї справи має довести, серед іншого, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, досліджуючи правову природу та обставини укладення оспорюваного договору, з яких виникли спірні у цій справі правовідносини, суди обох інстанцій дійшли висновку, що вказаний договір суперечить ЦК України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 3, пунктам 5, 28 частини першої статті 1, частині шостій статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", що з урахуванням частини першої статті 203 ЦК України та в силу частини першої статті 215 цього Кодексу і статті 207 ГК України є підставою для визнання його недійсним. 

Верховний Суд вказує, що суди, пославшись виключно лише на рішення АМК від 23.12.2019 №63/112/р/к, зазначили, що у даному випадку для встановлення антиконкурентних узгоджених дій, як підстави для визнання правочину недійсним з підстав його невідповідності положенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" має враховуватись сукупність обставин, які встановлені у рішенні АМК, яким доведено факт узгодженої поведінки відповідача та третьої особи-2.

Однак, Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій з огляду на застосування вище вказаних норм матеріального права передчасними та зазначає, що для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням АМК антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, який у даному випадку є стороною цього правочину, таких фактів як: факту порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину; факту проведення процедури закупівлі всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; оспорювання або визнання рішення тендерного комітету недійсними, а відтак недійсності самого правочину, який укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом за результатом розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником, який визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Верховний Суд констатує, що рішення АМК від 23.12.2019 №63/112/р/к, яким встановлено антиконкурентні узгоджені дії, може бути подане позивачем на підтвердження доводів позовних вимог з якими він звернувся до суду та є доказом у справі, адже підпадає під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України, проте такий доказ підлягає перевірці на належність, допустимість та достовірність у загальному порядку, передбаченому статтею 86 ГПК України. 

Мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у визначенні прав та обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність доказів по суті це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

Обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Так, за змістом положень статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Необхідно відзначити, що обов`язок доказування треба розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має на меті усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

На виконання наведених процесуальних норм звертаючись з позовом про визнання договору недійним, позивач мав, окрім іншого, довести обґрунтованість наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, ураховуючи, що вказаний договір укладається за результатом проведених торгів.

Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову. Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.08.2020 у справі 903/315/19, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі.

При цьому Суд зауважує, що самі торги позивач не просить визнати недійсними.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу  окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому колегія суддів також враховує постанову Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №922/3393/17, на яку посилається скаржник в касаційній скарзі, де Суд зазначив таке: "Також колегія суддів погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції, що прокурором не доведено у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину, оскільки мала місце поставка Виконавчому комітету Мереф`янської міської ради Бензину А-92 та Дизельного палива за кошти місцевого бюджету. Також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства, оскільки наведені прокурором обставини щодо притягнення ТОВ "Мітрейд" до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подана ТОВ "Мітрейд" довідка від 21.02.2017 не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність".

З огляду на вищевикладене висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову є передчасними та такими, що зроблені без встановлення усіх істотних обставин справи, зокрема без дослідження та надання оцінки чинності рішення тендерного комітету на обставинах, встановлених АМК в рішенні від 23.12.2019 №63/112/р/к, з огляду на предмет та підставу позову, способу захисту.

Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині знайшли своє підтвердження. 

8.7. Щодо доводів касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій  висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28.01.2020 у справі №    910/6507/19, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 16.06.2020 у справі №    910/13158/19, від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №    917/1357/17, від 26.03.2019 у справі №    914/2554/16, від 13.03.2019 у справі №915/105/18, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, то Верховний Суд їх відхиляє з огляду на критерії подібності правовідносин в іншій аналогічній справі визначними об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19, Великої Палати Верховного Суду у пунктах 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16; пунктах 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пунктах 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та 13.09.2017 у справі №923/682/16.

Так, у постанові від 13.03.2019 у справі №915/105/18 Верховний Суд, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, якими відмовлено у задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Миколаївської області до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД Україна" про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору, зазначив таке: «Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм та обставин справи, суди попередніх інстанцій встановили, що спірний договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 не містить підстав для визнання його недійсним в судовому порядку і колегія суддів з цим погоджується. Оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала шляхом укладення договору, тобто, оспорювані рішення тендерного комітету Відповідача-1 є такими, що вичерпали дію фактом їх виконання (укладення договору), тому доводи касаційної скарги, викладені в пункті 11 постанови Судом відхиляються».

У постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, Верховний Суд, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції, якою відмовлено в задоволенні позову заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" та товариства з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" про визнання недійсним договору від 07.09.2017 № 37-124-01-17-07055 та припинення зобов`язання за ним на майбутнє, зазначив таке: «Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави». 

У постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №    910/6507/19, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 16.06.2020 у справі №    910/13158/19, від 13.02.2018 у справі №    922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №    914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №    917/1357/17, від 26.03.2019 у справі №    914/2554/16, предметом розгляду було питання наявності/відсутності підстав для скасування рішень АМК України щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.   

Предметом розгляду даної справи є наявність/відсутність підстав для визнання недійним договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі. 

Верховний Суд зазначає, що зміст правовідносин, їх предмет, підстави, правове регулювання, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначених скаржником справах і у справі, яка переглядається, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.  

З урахуванням наведеного Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги в цій частині. 

8.8. Верховний Суд також зазначає, що доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції вимог пункту 3 частини першої статті 238 та частини другої статті 281 ГПК України під час розгляду клопотання про відкладення розгляду справи не підтвердились.

Так, відтворивши звукозапис судового засідання від 09.02.2021 встановлено, що представником ТОВ "Укрінтросервіс" під час засідання в суді апеляційної інстанції було повідомлено про неотримання апелянтом відзиву АТ "Українська залізниця" на апеляційну скаргу. Однак, клопотання про відкладення розгляду справи представником ТОВ "Укрінтросервіс" не заявлялось, а тому у суду апеляційної інстанції були відсутні підстави для винесення процесуального рішення з цього питання. 

8.9. Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України"). 

8.10. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Однак, ухвалені у справі судові рішення таким вимогам в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, залишивши поза увагою доводи відповідача, що стосуються підстав позову, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог статей  86, 236 ГПК України щодо повного та всебічно дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи. 

8.11. З урахуванням мотивів, які містяться у розділі 8 цієї постанови Касаційним господарським судом аргументи викладені у відзиві відхиляються як такі, що не узгоджуються з нормами матеріального і процесуального права. 

8.12. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1.Доводи скаржника щодо порушення судами норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови. 

9.2. Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

9.3. За таких обставин, вирішення інших питань у справі без дослідження наведених обставин справи є передчасним. У зв`язку із наведеним суд касаційної інстанції позбавлений можливості визначити наявність або відсутність підстав для формування відповідного правового висновку щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, про відсутність якого заявлено скаржником.

9.4. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, Суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленої  у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 та вважає за можливе з огляду на повноваження, визначені ГПК України, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.5. Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Оскільки оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, в тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 скасувати.

3. Справу №910/10055/20 направити до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                         Т. Малашенкова

Суддя                                                                                   І. Колос

Суддя                                                                                   В. Селіваненко