Номер провадження: 22-ц/813/4433/21 
Номер справи місцевого суду: 509/2948/17
Головуючий у першій інстанції Кочко В.К.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Погорєлової С.О., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 жовтня 2020 року про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення юридичного факту, визнання права власності, визнання частково недійсним заповіту, стягнення коштів,

                                 В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, який вподальшому уточнила, шляхом збільшення позовних вимог (а.с.128-132), до  ОСОБА_2 про встановлення юридичного факту, визнання права власності, визнання частково недійсним заповіту, стягнення коштів.
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 серпня 2017 року відкрито провадження у справі.
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 залишено без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача до суду.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 жовтня 2020 року скасувати та направити справу для продовження розгляду в суд першої інстанції, посилаючись на порушення районним судом норм процесуального права. 
Заслухавши суддю-доповідача, законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 п.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ч.1 п.4 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:  порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Залишаючи без розгляду позов  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення юридичного факту, визнання права власності, визнання частково недійсним заповіту, стягнення коштів, суд першої інстанції виходив з того, що належним чином повідомлений позивач повторно до суду не з`явився (28.08.2020 року та 09.10.2020 року) та не надав заяви про розгляд справи за його відсутності. 
Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його не з`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Аналогічне правило містить і частина 5 статті 223 ЦПК.
Виходячи з наведеного, підставою для застосування зазначених норм є сукупність таких умов: повторна неявка, тобто друга поспіль неявка, належним чином повідомленого позивача, відсутність його заяви про розгляд справи без нього, якщо його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Отже, передусім, повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, має бути здійснено з дотриманням встановленого законом порядку, тобто бути належним.
Відповідно до ст. 128 ЦПК України cуд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.  Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.  Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.  Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.  Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.  Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.  Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.  У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається:  1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;  2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.  Днем вручення судової повістки є:  1) день вручення судової повістки під розписку;  2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи;  3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;  4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.  Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.  Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.  Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю.  Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи . Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.  За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Відповідно до ч.1-6, 9 ст..130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.  Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.  Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.  У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.  Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.  Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
       Отже, за змістом зазначених норм підтвердженням належного повідомлення сторони, здійсненого через засоби зв`язку, про дату, час та місце судового засідання є розписка адресата, або відмітка про відмову отримати судову повістку чи про відсутність особи за адресою, яку вона повідомила суду.
       Як вбачається з матеріалів справи, у серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, який вподальшому уточнила, шляхом збільшення позовних вимог (а.с.128-132), до  ОСОБА_2 про встановлення юридичного факту, визнання права власності, визнання частково недійсним заповіту, стягнення коштів.
       Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 серпня 2017 року відкрито провадження у справі.
       Розгляд справи неодноразово відкладався.
       Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 18.12.2018 року було зупинено провадження у справі (а.с.119).
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.01.2020 року поновлено провадження у справі та призначено судове засідання на 02.03.2020 року на 09 годину 30 хвилин (а.с.126).
Судове засідання з 02.03.2020 року відкладено на 02.04.2020 року на 09 годину 30 хвилин (а.с.157-158).
Судове засідання з 02.04.2020 року відкладено на 17.04.2020 року на 10.00 годину (а.с.166-168).
Судове засідання з 17.04.2020 року відкладено на 19.06.2020 року на 10.00 годину (а.с.169-170).
Судове засідання з 19.06.2020 року відкладено на 28.08.2020 року на 10.00 годину (а.с.171-175).
Відповідно розписки, представник ОСОБА_1 – адвокат Зуєва І.І. була сповіщена про судове засідання на 28.08.2020 року на 10.00 годину – 04.08.2020 року (а.с.174), а ОСОБА_1 – 23.08.2020 року (а.с.181).
28.08.2020 року сторона позивача подала до суду клопотання про витребування доказів та виклик свідків. Разом з тим, представник позивача просив розглянути вказане клопотання за його відсутності та призначити справу до розгляду (а.с.178-180).
У зв`язку з неявкою сторін до суду, судове засідання з 28.08.2020 року відкладено на 09.10.2020 року на 10.00 годину (а.с.177, 182).
При цьому, відомостей про належне сповіщення позивача до суду на 09.10.2020 року на 10.00 годину, матеріали справи не містять.
В матеріалах справи міститься розписка про повідомлення представника ОСОБА_1 – адвоката Зуєвої І.І. про судове засідання на 09.10.2020 року на 10.00 годину, проте розписка не містить відомостей коли саме представник була про це повідомлена (а.с.183).
За правилами ст. 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. 
Таким чином, апеляційний суд не може встановити чи дотримувався районний суд вимог ст..128 ЦПК України при повідомленні позивача про судове засідання на 09.10.2020 року на 10.00 годину.
Разом з тим, умовою для застосування п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України та ч.5 ст.223 ЦПК України є повторна неявка в судове засідання належним чином повідомленого позивача, якщо від нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи. При цьому повторною є друга поспіль неявка в судове засідання належним чином повідомленого позивача. Такими датами, в даному випадку, як вказує районний суд, є судові засідання, призначені на 28.08.2020 року та 09.10.2020 року. Враховуючи, що позивач не був належним чином повідомленим про судовий розгляд на 09.10.2020 року на 10.00 годину, а судове засідання призначене на 28.08.2020 року позивач просив провести у її відсутності та вирішити надане нею клопотання про витребування доказів, висновок суду першої інстанції про залишення позову без розгляду через повторність неявки в судове засідання 09.10.2020 року належним чином повідомленого позивача є помилковим.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про залишення позову без розгляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала першої інстанції скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд

          П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 09 жовтня 2020 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 21.04.2021 року.

       Головуючий:                                             О.М. Таварткіладзе

       Судді:                                                 С.О. Погорєлова

                                                        О.В. Князюк