ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/10896/19	Головуючий у 1-й інстанції Сливка Л.М. 	
Провадження № 22-ц/817/281/21 	Доповідач - Парандюк Т.С.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі:
головуючого - Парандюк Т.С. 
суддів -  Дикун С. І., Храпак Н. М., 
за участю секретаря - Боднар Р.В. 
та сторін - позивачки ОСОБА_1 та її адвокатів Скиби В.М., Антюка І.П., Степанової О.В.; представника апелянта ОСОБА_2 адвоката Сампари Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/10896/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року, ухваленого суддею Сливкою Л.М., повний текст рішення складено 23 листопада 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини, та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, -
В С Т А Н О В И В:
у травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради у якому просила визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що вона перебувала у зареєстрованому шлюбі з відповідачем ОСОБА_2 , який розірвано на підставі рішення Тернопільського міськрайонного суду №607/9797/17 від 23 листопада 2017 року. Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_5 у них народився син ОСОБА_3 . Після розірвання шлюбу вона разом із своїм сином залишилась проживати у належній їй квартирі по АДРЕСА_1 , у якій є всі умови для проживання дитини. 22 березня 2019 року відповідач, не пояснивши причину своїх дій, без її згоди, безпідставно забрав у неї сина, позбавивши її можливості бачитися з дитиною та спілкуватися по телефону. Таким чином, вона втратила зв`язок із сином. На її прохання щодо надання їй можливості спілкуватися з сином, відповідач постійно відмовляє. Позивачка вказує, що зазначена поведінка відповідача завдає душевних страждань не лише їй, але малолітньому сину ОСОБА_3 , оскільки вона із сином до моменту розлучення із ним перебували у дуже теплих відносинах, син прихильно ставився до неї і постійно виявляв любов. Також позивачка зазначає, що подальше перебування сина разом із відповідачем ОСОБА_2 становить загрозу для нормального фізичного та психологічного здоров`я дитини. Зокрема, 24 квітня 2019 року вона разом із своїм батьком поїхали у с. Струсів, Теребовлянського району, Тернопільської області, у домогосподарство, де проживає відповідач та знаходився її малолітній син ОСОБА_3 , з метою побачитись із дитиною. Однак, відповідач одразу розпочав словесний конфлікт, в ході якого наніс їй удари кулаками в ділянку голови, від чого вона повалилась на землю, а потім почав бити її батька кулаками, і поваливши його на землю почав наносити удари ногами по всьому тілі. За вказаною бійкою із двору спостерігав їх малолітній син ОСОБА_3 . За фактом нанесення їй та її батьку тілесних ушкоджень проти ОСОБА_2 розпочато кримінальне провадження, про що внесено відомості в ЄРДР за №12019210170000140 від 24.04.2019 року та №12019210170000139 від 24.04.2019 року. Позивачка вважає, що незаконними діями відповідача, які виразились у самостійній зміні постійного місця проживання дитини, сина ОСОБА_3 без згоди матері разом з відповідачем порушено її права, як матері на виховання дитини, виконання материнських прав та обов`язків. Крім цього грубо порушено права дитини, оскільки внаслідок самостійної зміни місця проживання дитини відповідачем, дитину позбавлено материнської любові та піклування. З цих підстав, позивачка переконана, що слід визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_3 разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки через свій малий вік син потребує саме материнської любові, піклування та догляду. Також зазначає, що вона характеризується позитивно за місцем проживання, так і по роботі, має постійне місце праці та самостійний дохід, який дає можливість утримувати дитину, не перебуває на диспансерному обліку та у лікаря нарколога, нею створені всі належні умови для проживання дитини в квартирі АДРЕСА_1 . А тому, визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_3 разом із матір`ю буде відповідати повному і гармонійному його розвитку.
13 червня 2019 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної адміністрації у якому просить визначити місце проживання малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 разом із ним за адресою АДРЕСА_3 .
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 посилається на те, що з 17 жовтня 2013 року він перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_1 , який розірвано 23 листопада 2017 року. Від шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_5 у них народився син - ОСОБА_3 , який після розірвання шлюбу залишився проживати разом із матір`ю. Після розірвання шлюбу, він добровільно надавав матеріальну допомогу ОСОБА_1 на утримання сина і приймав участь у його вихованні. Однак, в черговий раз, приїхавши на побачення до сина, ОСОБА_1 не дозволила йому побачитись з дитиною, при цьому, вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння, брутально висловлювалася та вживала нецензурну лексику. У подальшому, під час приїздів до сина, він зауважував аналогічну ситуацію. Також він робив їй зауваження з приводу її поведінки, та того, що син перебував у незадовільних санітарно-гігієнічних умовах, ходив у брудній одежі та взутті на декілька розмірів більшому від потрібного. Зі слів сусідів його колишньої дружини, він дізнався, що протягом останнього часу вона постійно зловживає спиртними напоями, ніде не працює і майже не займається вихованням сина. При цьому веде аморальний спосіб життя, виставляє свої непристойні фотографії в мережі інтернет, що може зашкодити розвитку дитини. Зі слів дитини, на думку відповідача, можливо стверджувати, що мати постійно з ним сварилась, вживала нецензурні слова, а також за місцем її проживання постійно відбувались святкування, на які приходили чужі люди, під час чого вони вживали алкоголь та курили. 22 березня 2019 року, він, приїхавши у дитячий садочок по сина ОСОБА_3 , виявив, що у дитини була підвищена температура тіла, червоні щоки та боліло горло, у зв`язку із чим він забрав сина додому, за місцем свого проживання. Звернувшись у медичний заклад, у дитини встановили простудне захворювання, дерматит і наявність глистів. З того часу, син залишився жити з ним, пройшов курс медичного лікування і, на даний час, стан його здоров`я задовільний. Однак, з 22 березня 2019 року по сьогоднішній день матір ОСОБА_1 не запитувала про здоров`я сина. Вказане, на думку відповідача, свідчить про нехтування матір`ю виконанням своїх материнських обов`язків. У зв`язку із постійними скаргами сина, з його небажанням бути і мешкати з мамою та тим, що ОСОБА_1 не приділяє уваги та часу синові, зовсім не займається його вихованням, він переконаний, що дитина повинна проживати разом із ним, оскільки син має більшу особисту прихильність до батька, ніж до матері і йому буде краще жити з ним. При цьому, зазначає, що він любить свого сина і має змогу забезпечити його всім необхідним, оскільки має постійне місце проживання із хорошими умовами, при цьому, син має у будинку свою власну кімнату, яка облаштована всім необхідним для розвитку дитину. Він має стабільний достатній дохід, яким у повному обсязі може забезпечити сина та створити всі необхідні умови для нормального розвитку дитини. Також, у нього гнучкий робочий день, тому має можливість відводити сина в дитячий садочок, займатися його вихованням та ходити на прогулянки. Також, він не зловживає спиртними напоями, за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, жодного разу не підвищував на дитину голос та не залишав без нагляду, син завжди охайно та чисто одягнений, є жвавим і допитливим. Разом вони відвідують заняття у "Клубі Барса" та "Дитячий клуб". Вказує, що він проживає разом із цивільною дружиною, яка має сили і бажання доглядати за сином, між ними (сином і його цивільною дружиною) склалися дуже товариські та теплі відносини, дитина її любить та називає мамою, а свою біологічну маму зовсім не згадує. Він постійно слідкує за станом здоров`я сина, його розвитком, виховує та піклується про нього, у них прив`язаність один до одного, внаслідок чого дитина повністю йому довіряє та виявляє бажання постійно проводити час разом із ним.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини - задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнуто із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 768, 40 грн. судового збору.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що судом першої інстанції неправомірно взято до уваги висновок Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, оскільки в основу даного висновку лягли негативні характеристики ОСОБА_2 , які були скасовані та визнані недостовірними, що підтверджується рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/14917/19, за позовом ОСОБА_2 до ОСББ "Медова, 6", голови ОСББ "Медова, 6", ОСОБА_5 про захист честі, гідності та ділової репутації, спростування недостовірної інформації та стягнення моральної шкоди, позовні вимоги задоволено, а саме: визнано недостовірною та такою, що порушує честь та гідність ОСОБА_2 інформацію викладену у характеристиках ОСОБА_2 , виданих 16 квітня 2019 року головою ОСББ "Медова, 6" ОСОБА_5 .
Більше того, відповідно до рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №138 від 19 лютого 2020 року "Про затвердження висновку щодо визначення місця проживання малолітньої дитини" виконавчий комітет міської ради вирішив: висновок "Про визнання проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із матір`ю ОСОБА_1 ," вважати непогодженим.
При практично однакових належних матеріально-побутових умов, як у матері, так і у батька для проживання і виховання малолітньої дитини, врахувавши висновок органу опіки та піклування Служби у справах дітей Теребовлянської РДА, експертний висновок про стан психосоціального розвитку, а також бажання дитини проживати з батьком та її прихильність до батька, є доцільність в інтересах дитини визначити місце проживання дитини, разом з батьком. Аналогічний правовий висновок відображений у постанові Верховного Суду від 18.11.2018 року у справі №210/2639/17.
Крім того, вказує на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції були допущені порушення процесуального законодавства - розгляд справи у його відсутності та представника, а саме 03.08.2020 року на якому проведено допит свідків позивачки, чим позбавлено його можливості задавати запитання свідкам, відмовлено у клопотанні щодо допиту малолітнього сина - 11.09.2020 року.
Представник ОСОБА_1 адвокат Степанова О.В. подала відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2 у якому зазначила, що апелянтом жодним чином не доведено, яку ж реальну небезпеку для ОСОБА_3 створюватиме залишення його проживання за попереднім місцем, а саме з мамою за адресою: АДРЕСА_1 , не доведено апелянтом і те, яким же чином обставини змінилися так, що повернення дитини суперечитиме її інтересам.
ОСОБА_2 , як підставу зміни місця проживання малолітньої дитини, зазначає погіршення стану здоров`я дитини в садочку. Відповідно до п.1 розділу XII Санітарного регламенту для дошкільних навчальних закладів затвердженого наказом МОЗ України №234 від 24.03.2016 р. і зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.04.2016 №563/28693 ранкове приймання дитини до дошкільного навчального закладу щодня повинен проводити вихователь групи. Здійснюється обов`язкове опитування батьків або осіб, які їх замінюють, стосовно стану здоров`я дитини та візуально визначається стан здоров`я (шкірні покрови, нежить, тощо). За потреби проводиться термометрія та огляд. У разі незадовільного стану здоров`я дитини вихователь мав би відмовити у прийомі дитини у дошкільний навчальний заклад.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції неправомірно взято до уваги висновок Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, оскільки в основу даного висновку покладено його характеристики, які як вважає апелянт, були скасовані та визнані недостовірними. Слід зазначити, що характеристика сама по собі не може бути скасована, а відомості які в ній викладені не можуть бути визнані недостовірними, оскільки беззаперечно є оціночними судженнями. Крім того, рішення суду першої інстанції, на яке посилається апелянт не вступило в законну силу та оскаржується в апеляційному порядку. Слід зазначити, що твердження апелянта нібито суд при винесенні оскаржуваного рішення взяв за основу висновок Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради є лише його суб`єктивною думкою, і спростовується матеріалами справи та самим рішенням суду першої інстанції, оскільки суд оцінює всі докази в сукупності.
Посилання ОСОБА_2 на те, що суд не взяв до уваги матеріально-побутові умови, не заслуговують на увагу, оскільки в апелянта відсутнє власне житло, яке б було придатним для проживання.
Не заслуговує на увагу посилання апелянта про те, що дитина бажає проживати з батьком спростовується наступним. Ні у висновку психолога, ні у висновку органів опіки і піклування питання бажання чи небажання дитини проживати з мамою не досліджувалось.
Як бачимо і це не заперечується сторонами, ОСОБА_3 прихильно ставився і ставиться до батька. Враховуючи те, що ОСОБА_3 до чотирьох років проживав із мамою, то відповідно саме мама формувала у дитини позитивне ставлення до батька. Не секрет що у віці до 4 років дитина найбільше орієнтована на маму, і відповідно мати формує світогляд дитини. Таким чином, мати і у цій частині належним чином виконувала свої батьківські обов`язки. Натомість, як вбачається із показів ОСОБА_2 ОСОБА_3 після проживання із батьком почав боятися матері. Крім того, про те, що дитина стала боятися мами підтверджує і свідок ОСОБА_6 . Жодних належних і допустимих доказів того, що хлопчик боявся матері до зміни місця проживання в матеріалах справи немає. Отже, ОСОБА_2 , як батько, не виконує свої батьківські обов`язки і не виховує дитину в дусі любові до сім`ї, а мати беззаперечно є членом сім`ї дитини.
У судовому засіданні апелянт ОСОБА_2 та його адвокат Сампара Н.М. апеляційну скаргу підтримали з мотивів, викладених в ній.
ОСОБА_1 та її адвокати Степанова О.В., Скиба В.М., Антюк І.П. апеляційну скаргу ОСОБА_2 не визнали, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, доповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі із 17 жовтня 2013 року до 23 листопада 2017 року, який розірвано рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (том 1, а.с. 61).
ІНФОРМАЦІЯ_5 від шлюбу у сторін народився син ОСОБА_3 , про що складено актовий запис №2494 Відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Тернопільського міського управління юстиції, яким 10 жовтня 2014 року видане свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 .
Після фактичного припинення сімейних відносин у 2017 році син ОСОБА_3 залишався проживати разом із матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 , але постійно спілкувався із батьком, який часто забирав його до себе по місцю свого проживання.
З 22 березня 2019 року ОСОБА_3 проживає без реєстрації разом із батьком у АДРЕСА_3 .
Сторони утворили нові сім`ї, в яких проживають у фактичних шлюбних відносинах, без реєстрації шлюбів. ОСОБА_1 від таких відносин народила сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Згідно довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку/осіб, виданої 16 квітня 2019 року ОСББ "Медова, 6", за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 - власник житла та її син - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , син ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1, а.с. 11, 248).
В даній квартирі також фактично проживає без реєстрації ОСОБА_9 (співмешканець позивачки) ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1, а.с.247, 248, довідка від 15.07.2020 року).
ОСОБА_2 проживає в АДРЕСА_3 .
З 22 березня 2019 року малолітній син сторін ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживає разом із батьком - ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 , що визнається ОСОБА_1 і підтверджується довідками, виданими Струсівською сільрадою.
Так, 22 березня 2019 року, ОСОБА_2 , як стверджує ОСОБА_1 без її згоди забрав малолітнього сина ОСОБА_3 із дошкільного навчального закладу "Затишок" в м. Тернопіль та перевіз дитину у будинок за місцем його проживання: АДРЕСА_3 , у якому ОСОБА_3 разом із батьком проживають по даний час, натомість вона обмежена у спілкуванні з сином. Батько ж ОСОБА_2 не заперечує факт забрання сина із садочка 22.03.2019 року, оскільки останній був хворим, зазначивши при цьому, що про це повідомив матір, яка не виявила бажання з`явитись.
Згідно довідки №23/05/19-2, виданої 23 травня 2019 року ТОВ "ВЕЛ БРІК", ОСОБА_2 працює на посаді директора ТОВ "ВЕЛ БРІК", з посадовим окладом згідно штатного розпису в розмірі 9 000 гривень (т.1, а.с. 68 зворот).
Відповідно до інформації ТОВ "Вел Брік" від 18 грудня 2019 року ОСОБА_2 звільнений з посади директора ТОВ "Вел Брік", за згодою сторін, а з 20 грудня 2019 року працює на посаді менеджера науково-практичного медичного центру "Салютем" з окладом 11 000 гривень (із висновку органу опіки та піклування, т.1, а.с. 185).
ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП, долучивши про це докази в апеляційній інстанції, де сума її доходу за звітний період 2019 року становила 992754 гривні.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на диспансерному обліку не знаходяться і ознак психічного захворювання не виявляють та не перебувають на диспансерному обліку в КУТОР "ТОНД" з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, опіоїдів (т.1, а.с. 7, 69).
Сторони характеризуються як по місцю проживання, так і робочому місці позитивно (т.1, а.с. 9, 64 зворот, 65).
Згідно довідки №3, виданої 10 квітня 2019 року ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", ОСОБА_3 , 2014 року народження, відвідував "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" з 2016 року. За час перебування в дитячому садку, ОСОБА_3 зарекомендував себе як вихована, розумна, фізично розвинена дитина. Розвиток дитини відповідає його віку. Хлопчик виявляє інтерес до навчання, вміє концентрувати увагу на поставленому завданні, володіє великим словниковим запасом, легко виконує і засвоює логічні вправи. ОСОБА_3 веселий і відкритий хлопчик. Виховується у неповній сім`ї. Сім`я матеріально забезпечена. Усі витрати за садок, заняття з танців та англійської мови оплачує мама - ОСОБА_1 яка є турботливою і відповідальною мамою, постійно цікавиться колективним життям сина. Мама бере активну участь у підготовці святкових ранків, вивчає з дитиною віршики, пісеньки, виготовляє святкові костюми. При відсутності дитини в садку, мама постійно повідомляє причину неявки. Всі організаційні питання вирішує мама. Тато дитини - ОСОБА_2 неодноразово приводив і забирав дитину. ОСОБА_3 на прихід тата реагує добре. В основному тато забирає дитину перед вихідними. Останній день відвідування дитиною садочка - 22 березня 2019 року (т.1, а.с. 12).
Із довідки №14, виданої 06 вересня 2019 року Струсівським дитячим ясла-садком Теребовлянського району, Тернопільської області вбачається, що ОСОБА_3 зарахований в дитячий садок з 06 вересня 2019 року.
ОСОБА_3 відвідує заняття у клубі "Барс" на які приводить його батько ОСОБА_2 (т.1, а.с. 70).
Відповідно до копії довідки, виданої 03 червня 2019 року ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_3 дійсно відвідує Центр розвитку дитини "Дитячий клуб" з щомісячною оплатою 560 гривень. На навчання ОСОБА_3 приводить батько ОСОБА_2 (т.1, а.с. 69 зворот).
Як слідує із акта обстеження матеріально побутових умов від 03 травня 2019 року, складеного сільським головою ОСОБА_4, секретарем ради Сохацькою Н.Р., головним бухгалтером ОСОБА_14 та спеціалістом-землевпорядником ОСОБА_15, при проведенні обстеження домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , виявлено, що за вказаною адресою у будинку перебували: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_11 - зареєстрована в житловому будинку; дружина ОСОБА_2 , яка назвала себе ОСОБА_12 . В результаті обстеження комісією зроблено висновок, що у неповнолітньої дитини ОСОБА_3 є все необхідне для подальшого розвитку та росту. Дитина забезпечена всім необхідним, іграшками, одягом, засобами особистої гігієни. У будинку ОСОБА_3 має власну кімнату, обладнану усім необхідним для дитини. На думку комісії, життю та здоров`ю дитини нічого не загрожує, дитина перебуває у безпеці, оточена любов`ю та увагою (т.1, а.с. 63).
Згідно із актом обстеження матеріально побутових умов від 31 травня 2019 року, складеного комісією у складі депутатів сільської ради: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та спеціаліста-землевпорядника ОСОБА_15 , при обстеженні умов проживання господарства по АДРЕСА_3 , встановлено, що ОСОБА_2 проживає разом із сином у житловому будинку, загальною площею 56 кв.м. Будинок газифікований, з комунальними зручностями, матеріально-побутові умови добрі (т.1, а.с. 64).
При складанні висновку, органом опіки та піклування Тернопільської міської ради було проведено обстеження місця проживання ОСОБА_1 та встановлено, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Квартира є чотирикімнатною, з усіма комунальними зручностями та сучасним ремонтом. Для дитини відведено окрему кімнату, яка облаштована необхідними меблями, наявне місце для сну, письмовий стіл, дитячі іграшки, власна гардеробна кімната, створено відповідні умови для повноцінного та гармонійного розвитку.
Із заключної частини експертного висновку про стан психосоціального розвитку ОСОБА_3 та особливості його психоемоційного ставлення до батьків і внутрішньосімейних взаємин, складеного 21 травня 2019 року кандидатом психологічних наук, доцентом, доцентом кафедри психології та соціальної роботи Тернопільського національного економічного університету ОСОБА_16 , поданого ОСОБА_2 у ОСОБА_3 констатовано відповідність психічних процесів віковій нормі та високий рівень соціальної адекватності його поведінки. Однак, пережитий психотравмувальний досвід розлучення батьків і подальші конфліктні взаємини між ними вкрай деструктивно впливають на його психоемоційну сферу. За результатами комплексного психодіагностичного обстеження у хлопчика-дошкільника простежується помірне прагнення до лідерства у групах однолітків. Водночас для нього притаманно дотримання соціальних норм і намагання виправдати соціальні очікування референтних дорослих. Таке прагнення відповідати Я-ідеальному образу інколи спричинює у ОСОБА_3 надмірні ситуативні психічні напруження та перманентне почуття тривоги. Водночас констатовано сукупне переважання індикаторів психологічного благополуччя ОСОБА_3 та достатньо гармонійну включеність його у нинішню сім`ю його батька - ОСОБА_2 .. У ОСОБА_3 склалися дружньо-довірливі та емоційно сприятливі взаємини із членами його нинішньої сім`ї до якої він відносить батька ОСОБА_2 , маму ОСОБА_12 (цивільну дружину батька) та бабусю ОСОБА_12 (батькову матір). У цьому середовищі ОСОБА_3 не зазнає навіть прихованої агресії чи надмірного авторитаризму щодо себе. В сім`ї відсутня ворожість чи жорстка конкуренція між членами сім`ї, а відтак вона є доволі благополучною. Воднораз, у ній дещо понижені соціальні зв`язки та недостатньо насичені емоційні взаємини. Тому хлопчик інколи відчуває себе на периферії сімейних взаємин. Однак, це компенсується взаєминами дошкільника із своїми ровесниками під час занять у футбольній секції. У ОСОБА_3 простежується найтісніший позитивний психоемоційний зв`язок з його батьком ОСОБА_2 до якого він першочергово звертається за допомогою у різних складних життєвих обставинах або щоб розділити хвилини межової радості. Водночас доволі високий рівень прийняття-визнання з боку хлопчика має ОСОБА_12 (цивільна дружина батька), котру він називає мамою. З одного боку, хлопчик беззаперечно проявляє до неї шанобливе ставлення, допомагає їй, отримує від неї подарунки та дарує їй власноруч виготовлені презенти у відповідь. Однак, з іншого боку, за (результатами психодіагностичних методик, ОСОБА_3 приймає ОСОБА_12 як свою "нову маму" здебільшого на формалізованому та раціонально-логічному рівнях, і меншим чином на емоційно-особистісному. ОСОБА_3 проявляє амбівалентне ставлення та намагається демонструвати емоційне відчуження до частини родичів, а саме до своєї біологічної матері ОСОБА_1 . Хлопчик кличе її ОСОБА_1 і відмовляється називати мамою, а також у жодній із психодіагностичних методик ОСОБА_3 ні разу самостійно не згадав ОСОБА_1 та її родичів у позитивному чи негативному значенні. Показовим є той факт, що дошкільник у досить розлогій ієрархії емоційно близьких для нього людей чи істот/тварин (тато ОСОБА_2 і його цивільна дружина ОСОБА_12 , бабуся ОСОБА_12 , татів зведений брат ОСОБА_19 , тітка ОСОБА_20 , дядько ОСОБА_21 , сестра ОСОБА_22 , собачка Ельза ) жодного разу не вказав на свою біологічну матір чи її родичів. У суб`єктивній реальності ОСОБА_3 узагальнений образ ОСОБА_1 має здебільшого негативне емоційне забарвлення. Однак, попри декларативні заяви хлопчика про небажання жити із біологічною матір`ю ОСОБА_3 вважає, що вона любить його. Водночас у свідомості хлопчика саме ОСОБА_2 постає батьком, який добросовісно виконує усі притаманні цій соціальній ролі обов`язки (т.1, а.с. 71-80).
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Органом опіки та піклування Теребовлянської районної державної адміністрації Тернопільської області надано висновок про умови проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , №02-1569/02-18 від 25 жовтня 2019 року, в якому зазначено, що при бесіді із психологом та малолітнім ОСОБА_3 зображувалися малюнки, порядок появи персонажів на малюнку свідчить, що максимальну прив`язаність ОСОБА_3 відчуває до ОСОБА_24 (зведеного брата батька) та бабусі ОСОБА_12 (матері батька). Водночас максимальна за розмірами і найбільш деталізована постать батька свідчить про найбільшу значущість в житті хлопчика, а також вказує на безумовне визнання його авторитету з боку останнього. Переважання чорних штрихованих зон і особливо зображення внутрішніх органів є доволі тривожним показником, що зазвичай пояснюється пережитим дитиною важким психотравмувальним досвідом чи сильним стресом. Чорний колір здебільшого є проекцією негативного емоційного стану дитини або наслідком негативізму і заперечення, які є ознаками продовження кризи трьох років. Свою біологічну матір хлопчик називає ОСОБА_1 , та на конкретні поставлені запитання психологу пояснив своє небажання відвідувати театр з ОСОБА_1, оскільки вона курить, від неї з рота пахне вином і вона била тата, коли він був у нього на руках.
Незважаючи на те, що хлопчик доволі впевнено і безапеляційно постулював ці тези, однак, слід зазначити, що дітям 4-річного віку через брак особистого досвіду не властиво ідентифікувати запах вина чи турбуватися щодо тютюнопаління матері. Тому, найбільш ймовірно, ці спогади є результатом негативних настановлень чи зосередження дитячої уваги на цих аспектах з боку батька чи його родичів. У свідомості хлопчика його біологічна матір та її родичі, яких дитина називає "команда злої ОСОБА_1 , котра хоче мене забрати" мають стійке суб`єктивно - негативне емоційне забарвлення. Однак, попри декларативні заяви хлопчика про небажання жити із біологічною матір`ю, ОСОБА_3 вважає, що вона любить його. Сім`я, де проживає малолітня дитина, не перебуває в складних життєвих обставинах.
Органом опіки та піклування Теребовлянської районної державної адміністрації зроблено висновок, що ОСОБА_2 створив належні умови для повноцінного розвитку та проживання малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за адресою: АДРЕСА_3 , загрози життю та здоров`ю дитини не виявлено.
Органом опіки та піклування Тернопільської ради надано висновок (без дати та номера) щодо визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із матір`ю ОСОБА_1 , який відповідно до рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №138 від 19 лютого 2020 року "Про затвердження висновку щодо визначення місця проживання малолітньої дитини", виконавчий комітет міської ради вирішив: висновок щодо визначення проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , вважається непогодженим; зобов`язати батьків вирішити питання визначення проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , з урахуванням рівності прав та обов`язків батьків щодо дитини та реєстрації постійного місця проживання дитини; рекомендовано батькам інформувати управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей про досягнення спільної згоди у вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 .
У висновку зазначено, що відповідно до інформації Струсівського дитячого ясла-садку від 19 грудня 2019 року, ОСОБА_3 відвідує дошкільний заклад з 06 вересня 2019 року, проте регулярно відвідує садок з 25 листопада 2019 року. На засіданні комісії з питань захисту прав дитини, психологом-консультантом ОСОБА_26 проведено бесіду з малолітнім ОСОБА_3 в присутності батьків. Психологом з`ясовано, що дитина налякана, конфлікт між батьками щодо визначення місця проживання дитини є психотравмуючим для ОСОБА_3 . На підставі встановлених обставин, орган опіки та піклування вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
Як вбачається із рішення №138 від 19 лютого 2020 року "Про затвердження висновку щодо визначення місця проживання малолітньої дитини" виконавчим комітетом Тернопільської міської ради не зазначено причин відмови у затвердженні висновку органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , разом із матір`ю ОСОБА_1 .
Колегія суддів вважає, що даний висновок констатує тільки факти позитивної характеристики сторін та їх побутові умови проживання, однак, не містить висновків щодо особистої прихильності дитини до матері, при тому, зазначивши прихильність дитини до батька, не відображено, які відносини існують між батьками та дитиною, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків та дитиною.
Висновок, затверджений Теребовлянською РДА є більш об`єктивним, в якому враховано інтереси дитини, відображена прихильність сина до батька.
В апеляційній інстанції представник Управління сім`ї та молоді Тернопільської міськради Мелех О.Р. підтримала висновок і пояснила, що у їх висновку відображені всі документи, які були предметом дослідження на комісії і сім`ї ОСОБА_1 було запропоновано вирішити конфлікт щодо визначення місця проживання дитини добровільно. Однак цього не сталось.
Відповідно до положень статті 12 Конвенції про права дитини держави- учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, при чому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.
Стаття 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей наділяє суд повноваженнями надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.
У вітчизняному законодавстві також закріплені відповідні положення щодо забезпечення права дитини на власну думку.
Відповідно до частини першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи вирішив з`ясувати думку дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , щодо визначення місця його проживання. ОСОБА_3 в судовому засіданні в присутності психологів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , повідомив, що любить обох батьків, але проживати хоче тільки з татусем, який більш прихильно ставиться до нього.
В ході опитування дитини було встановлено, що хлопчик емоційно прив`язаний до батька, який користується у нього авторитетом. Також пояснив, що проживає разом із татом, бабусею ОСОБА_12 та мамою ОСОБА_12 (цивільна дружина тата) у великому будинку в селі Струсів, де має свою кімнату, іграшки та своїх друзів ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_24 , ОСОБА_7 та собаку Ельзу . Маму ОСОБА_1 любить, але зустрічатися та жити з нею не бажає, бо вона взагалі не приходить до нього, на день народження не прийшла, не купляє іграшок, а коли приходила, то кричала. Маленького братика не бачив і жити з мамою не бажає.
За роки спільного проживання із мамою ОСОБА_1 ОСОБА_3 згадував неприємні для нього спогади (похід в басейн, де послизнувся і чуть не втопився, а повернувшись додому, мама кричала і била).
Колегія суддів, заслухавши думку ОСОБА_3 , вважає, що хлопчик на свій вік шість з половиною років є розвинутим, думку свою висловлював чітко, що дає можливість зробити висновок, що його вік і рівень розвитку дозволяє усвідомлено висловити думку стосовно питання визначення місця його проживання.
Згідно зі ст.29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому, у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.
Частиною 4 ст.29 ЦК України, визначено, що місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").
Згідно зі статтею 12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Частини 1-2 ст.155 СК України вказує, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно (ст.157 СК України).
У відповідності із ч.1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Вимогами ч.1 ст.161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, що проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 2007 року №11 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя" роз`яснено, що при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати увагу на її вік та з`ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) у своєму рішенні від 01 липня 2017 року у справі "М.С. проти України" наголосив, що основне значення при визначенні місця проживання дитини має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини "Хант проти України" від 07 грудня 2006 року зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
При вирішенні спору щодо місця проживання дітей, суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, вік дітей, майновий стан батьків, що мають істотне значення, але насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо.
При цьому Європейський суд з прав людини зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Статтею 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27.12.1991 року, у всіх діях відносно дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними або приватними інституціями, які займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється найкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно положень ст. 9 вказаної Конвенції держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року у справі №377/128/18 (провадження №61-44680св18) зазначено, що "тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку".
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Беручи до уваги обставини цієї справи, враховуючи, що батьки не змогли самостійно вирішити спір щодо визначення місця проживання сина та забезпечити доброзичливе спілкування один з одним, колегія вважає, що суд першої інстанцій, визначаючи місце проживання малолітньої сина сторін із матір`ю помилково дійшов такого висновку, оскільки належним чином не врахував всіх обставин справи: не заслухав думку самої дитини, її відношення до кожного із батьків, не врахував чи проживання сина із матір`ю буде відповідати якнайкращим його інтересам, сприятиме його повноцінному вихованню та розвитку.
Визначаючи місце проживання сина, надавши належну оцінку усім обставинам справи, а саме, що і батьком, і матір`ю створено належні умови для виховання та розвитку дитини, колегія суддів, виходячи із найкращих інтересів ОСОБА_3 та його думки, який хоче жити тільки із "татусем" (так називає ОСОБА_3 батька), встановила, що ОСОБА_3 досить тривалий час (два з половиною роки) проживає разом із батьком, який створив всі якнайкращі умови для проживання сина в атмосфері любові, затишку, спокою, захисту, гармонії із батьком, який приділяє сину більшу увагу і турботу, завжди жертвує своїми особистими потребами заради того, щоб забезпечити дитині найкращі можливі умови для фізичного, морального та духовного розвитку сина, купляє продукти харчування, одяг, відвідує разом із сином спортивну секцію, а син більш прихильний і любить батька, дитина оточена любов`ю всіх рідних членів сім`ї батька, де поруч його друзі і собака. Він повністю справляється з обов`язками батька, взявши на себе обов`язок забезпечення дитини під час відсутності матері. З цієї причини він прийняв на себе усі видатки, що пов`язані зі здоров`ям та розвитком дитини. Про прихильність дитини до батька підтверджено також висновком експертного висновку психолога від 21.05.2019 року та висновком органу опіки та піклування Теребовлянської РДА.
Отже, колегія суддів, проаналізувавши матеріали справи, вислухавши думку малолітнього ОСОБА_3 та надаючи першочергове значення саме найкращим інтересам дитини, також врахувала, що з 22 березня 2019 року фактично проживає з батьком, свідчить про формування у сина прив`язаності до батька, речей, побуту, а також авторитет батька відіграє суттєву роль у вихованні сина, сталі соціальні зв`язки, психологічний стан, вважає за доцільне визначити місце його проживання разом з батьком.
Також колегія суддів зазначає, що визначення місця проживання ОСОБА_3 із батьком не впливатиме на взаємовідносини матері із сином, оскільки таке визначення місця проживання дитини, не позбавляє матір її батьківських прав та не звільняє її від виконання своїх материнських обов`язків.
Враховуючи однозначну позицію ОСОБА_3 і бачення свого місця проживання разом з батьком, колегія суддів вважає, що у разі його примусового переміщення для постійного проживання з матір`ю можуть настати чинники, які спровокують вкрай негативні наслідки для подальшого розвитку цієї дитини.
Як встановлено в апеляційній інстанції, що ОСОБА_1 тільки тричі відвідувала дитину за місцем її теперішнього проживання на протязі останніх двох з половиною років, не надавала ніякої матеріальної допомоги, не купляла синові іграшок та продуктів харчування, одягу. ОСОБА_3 свого молодшого братика не знає, а з її співмешканцем ОСОБА_3 зустрічався ще в 2019 році (пояснення ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційної інстанції).
В матеріалах справи відсутні докази щодо придбання будь-яких продуктів чи речей ОСОБА_3 зі сторони матері.
Не заслуговують на увагу посилання адвокатів ОСОБА_1 на те, що ОСОБА_2 як батько не виконує свої батьківські обов`язки і не виховує сина в дусі любові до сім`ї, а мати є членом сім`ї, застосовує психологічні дії відносно дитини, забороняє бачитись сину із матір`ю та своїм авторитетом залякав його, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу щодо таких аргументів та насильницьких дій по відношенню ОСОБА_3 зі сторони батька, а є тільки виясненням своїх стосунків між батьком та матір`ю.
Таким чином, дані аргументи представників базуються на припущеннях, що відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, а тому, колегія суддів їх відхиляє.
Голослівними є посилання адвокатів ОСОБА_1 на те, що ОСОБА_2 забороняє сину бачитись з матір`ю та своїм авторитетом залякав його, оскільки такі аргументи не підтверджені жодним доказом.
Суд першої інстанції на час ухвалення оскаржуваного рішення, не встановив обставин, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання сина з матір`ю буде мати більш позитивний вплив на дитину, оскільки матеріалами справи доведено, що ОСОБА_3 проживає тривалий час з батьком в сталій атмосфері любові, турботи, захисту, спілкуванням кола його друзів, а на даний час зміна місця проживання без його згоди може призвести до стресового стану дитини, у зв`язку з чим, відсутні вагомі підстави для зміни місця його проживання.
Крім того, колегія зазначає, що у разі зміни обставин, пов`язаних із віком дитини, при наявності спору між батьками, як мати дитини, так і батько не позбавлені можливості звернутися до суду із позовом про визначення місця проживання дитини.
Колегія суддів з огляду на викладене прийшла висновку, що проживання малолітнього ОСОБА_3 з батьком буде відповідати якнайкращому забезпеченню його інтересів.
Матеріали справи не містять переконливих доказів, що проживання сина із матір`ю буде відповідати найкращим інтересам дитини.
Матір дитини, яка безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку сина, має право та обов`язок піклуватись про його здоров`я, стан розвитку, незалежно від того, з ким дитина проживає.
Як вбачається із позовної заяви та підтверджено поясненнями ОСОБА_1 та її представниками в судових засіданнях про те, що ОСОБА_3 , проживаючи із матір`ю чотири роки, повинен і надалі проживати тільки із нею, оскільки остання добросовісно виконувала свої материнські обов`язки та підтверджено довідкою №3 від 10.04.2019 року із садочка "Затишок" та показами свідка ОСОБА_35 , позитивно впливала на розвиток сина, в тому числі і любові до батька, що і покладено в основу рішення суду першої інстанції, колегія суддів з урахуванням норм матеріального права, вважає, що презумпція на користь матері не підтримується ані практикою на рівні ООН після прийняття Декларації прав дитини, ані судовою практикою ЄСПЛ і не відповідає позиції Ради Європи і більшості держав-членів.
У постанові Велика Палата Верховного Суду у справі №402/428/16-ц №14-327цс18 від 17 жовтня 2018 року зробила наступний висновок, в якому: "вважала за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі №6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі №6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року".
Не знайшло свого підтвердження посилання ОСОБА_1 та її представників на те, що ОСОБА_2 самовільно змінив місце проживання сина 22 березня 2019 року (п`ятниця), оскільки встановлено, що після розлучення подружжя, батько забирав дитину перед вихідними по місцю свого проживання, що фактично не заперечувала й позивачка та підтверджується довідкою №3 від 10.04.2019 року, виданої директором садочка "Затишок" - ОСОБА_2 неодноразово як приводив, так і забирав дитину. ОСОБА_3 на прихід батька реагує добре. В основному тато забирає дитину перед вихідними (т.1, а.с. 12). Крім того, свідок ОСОБА_35 у суді першої інстанції підтвердила, що ОСОБА_2 забирав ОСОБА_3 на вихідні, а ОСОБА_1 не заперечувала проти того, щоб батько бачився із сином, коли хотів.
У відповідності до вимог ст.141 СК України батьки мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Підставою для визначення місця проживання ОСОБА_3 із матір`ю є також те, що їй чиняться перешкоди у спілкуванні із сином із боку ОСОБА_2 з посиланням на інцидент, що мав місце 24 квітня 2019 року.
Як убачається із Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 24 квітня 2019 року внесено відомості до ЄРДР за номерами кримінальних проваджень №12019210170000139, №12019210170000140, №12019210170000141 по факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_37 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , вбачається, що під час словесного конфлікту, який відбувався 24.04.2019 року о 10 год 30 хв по вул. Верхня, с. Струсів, Теребовлянського району, Тернопільської області, ОСОБА_2 наніс ОСОБА_37 (батько позивачки) безліч ударів кулаками рук та ногами в область голови, кінцівок та грудної клітки, чим спричинив останньому тілесні ушкодження та три удари кулаками рук в область голови ОСОБА_1 , а ОСОБА_37 наніс один удар рукою в потилицю ОСОБА_2 , а ОСОБА_1 подряпала нігтями обличчя ОСОБА_2 .
Відповідно до частини 6 статті 82 ЦПК України - вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження,..., які набрали законної сили є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, лише в питанні, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.
Судом встановлено і підтверджено показами самої ОСОБА_1 , що на протязі цих двох з половиною років вона тричі приїжджала до сина, в тому числі і 24.04.2019 року був одним із них. Всі ці непорозуміння відбувались у присутності ОСОБА_3 , про що у свідомості дитини відклалось те, що мама, коли приїжджала, то кричала.
З приводу порушення прав, як матері, на спілкування із сином щодо встановлення побачень ОСОБА_1 не зверталась у відповідні органи.
Таким чином, оскільки у відповідності до ст.82 ч.6 ЦПК України вина учасників інциденту не доведена у встановленому законодавством порядку, а свідчить про неприязні відносини, які склались між сторонами, колегія суддів не вправі давати їм оцінку, так як ще не завершено досудове розслідування по заявах сторін у кримінальних провадженнях.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції відповідно до ст.376 ч.1 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 та відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційній інстанції покласти на сторони в межах ними понесеними у відповідності до вимог ст.141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради про визначення місця проживання дитини - відмовити.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи - Управління сім`ї, молодіжної політики та захисту дітей Тернопільської міської ради, Служба у справах дітей Теребовлянської районної державної адміністрації про визначення місця проживання дитини - задовольнити.
Визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 .
Судові витрати покласти на сторони в межах ними понесеними.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року.

Головуючий 
Судді