Постанова                                  
Іменем України              
 
19 травня 2021 року
м. Київ
 
справа 755/13126/19
провадження № 61-16889св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Гулька Б. І., Коломієць Г. В. (суддя-доповідач), Лідовця Р. А., 
Черняк Ю. В., 
 
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: Сержанюка А. С., Болотова Є. В., Гуля В. В., 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
 
16 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006» (далі - ТОВ «Технобудсервіс 2006») про визнання порушених конституційних та трудових прав, скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії.
 
Позовні вимоги мотивував тим, що 14 травня 2019 року його прийнято на роботу до ТОВ «Технобудсервіс 2006» юристом. 05 червня 2019 року сплачено заробітну плату за травень 2019 року у розмірі 1 203,84 грн, що значно менш ніж йому було повідомлено на співбесіді. Вказував, що згодом на адресу генерального директора направляв доповідні про неналежне дотримання роботодавцем санітарних норм та порушення прав робітника.
Позивач стверджував, що з боку роботодавця також вчинені порушення трудового законодавства, а саме: позбавлено його доступу до оргтехніки, до мережі Інтернету, до НПА в електронній або письмовій формі, до корпоративної мережі, налаштовано колектив проти нього. Крім того, 
в приміщенні офісу не дотримано температурного режиму.
Вказував, що ці обставини свідчать про навмисне створення таких умов, що могли стати підставою для його примусового звільнення роботодавцем через невиконання працівником без поважних причини обов`язків або застосування дисциплінарних заходів.
 
24 червня 2019 року він подав заяву про звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - 
КЗпП України). Проте 04 липня 2019 року отримав відповідь, з якої дізнався, що генеральний директор ТОВ «Технобудсервіс 2006» не дотримався вимог трудового законодавства та відмовив йому у звільненні за статтею 36 
КЗпП України.
 
Стверджував, що 18 липня 2019 року відповідач видав наказ № 23/1807-19 про припинення трудового договору з ним за прогули без поважних причин.
Позивач вказував, що суд повинен встановити правдивість даних документів.
 
ОСОБА_1 просив суд:
- визнати порушення ТОВ «Технобудсервіс 2006» його конституційних прав та вимог трудового законодавства України;
- скасувати наказ № 23/1807-19 про припинення з ним трудового договору за прогули без поважних причин відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України та поновити його на посаді;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- зобов`язати ТОВ «Технобудсервіс 2006» негайно виплатити один розмір заробітної плати у сумі 9 000 грн після сплати податків та обов`язкових відрахувань.
 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 
2020 року, ухваленим у складі судді Яровенко Н. О., у задоволенні позову 
ОСОБА_1 відмовлено.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що починаючи з 25 червня 2019 року ОСОБА_1 жодного разу не вийшов на роботу, що не заперечував і сам  позивач. Тому, відмовивши у звільненні позивача за пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України, відповідач діяв у межах чинного законодавства.
Відмовляючи у скасуванні наказу № 23/1807-19 про припинення трудового договору за прогули без поважних причин, суд першої інстанції встановив, що позивач був відсутній на роботі 21 червня 2019 року, з 24 червня 
2019 року до 16 липня 2019 року, що встановлено відповідними актами. При цьому позивач свою відсутність на робочому місці не заперечував, пояснюючи це припиненням трудових відносин з відповідачем. Однак суд послався на положення статті 38 КЗпП України та вказав, що позивач зобов`язаний був відпрацювати ще два тижні, тобто до 05 липня 2019 року, тому фактично вчинив прогул, що правомірно стало підставою для його звільнення.
 
При цьому суд першої інстанції спростував доводи позивача щодо його незаконного звільнення роботодавцем за прогул з посиланням на положення статей 32, 33 КЗпП України, оскільки на підтвердження цього факту ОСОБА_1 не надав жодного належного та допустимого доказу, 
а із матеріалів справи встановлено, що розпорядженням генерального директора від 20 червня 2019 року № 1/19-р, у зв`язку з проведенням ремонтних робіт у кабінеті, який призначено для розміщення юридичної служби на другому поверсі офісного приміщення ТОВ «Технобудсервіс 2006», на третьому поверсі офісної будівлі у кабінеті виробничо-технічного відділу було влаштовано тимчасове робоче місце для юриста ОСОБА_1 , для виконання покладених на нього посадових обов`язків. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що підстав для скасування наказу про припинення трудового договору та поновлення на роботі ОСОБА_1 немає. Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від попередніх, то вона також не підлягала задоволенню.
 
Відмовляючи у задоволенні позову в частині зобов`язання 
ТОВ «Технобудсервіс 2006» виплатити один розмір заробітної плати 
у розмірі 9 000 грн після сплати податків на підставі частини сьомої статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції вказав, що ця норма закону регулює відносини між роботодавцем та особою, з якою не оформлено трудові відносини, а позивач наполягає на тому, що він приступив до роботи в 
ТОВ «Технобувсервіс 2006» з 14 травня 2019 року, але не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження зазначеної обставини, що дає підстави відмовити в задоволенні даної вимоги. 
 
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня 
2020 року, постановленою у складі судді Яровенко Н. О., заяву 
ТОВ «Технобудсервіс 2006» про розподіл судових витрат у цивільній справі задоволено.
 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Технобудсервіс 2006» понесені судові витрати у розмірі 24 000 грн.
 
Задовольняючи заяву про розподіл судових витрат, суд першої інстанції вказав, що адвокатом Побередною М. О. документально підтверджено понесені витрати на правничу допомогу у розмірі 24 000,00 грн, тому вказана сума підлягає стягненню з позивача на користь 
ТОВ «Технобудсервіс 2006», а заява підлягає задоволенню.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року, 
з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 25 січня 2021 року про виправлення описки, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2020 року у частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу скасовано та ухвалено в цій частині позову нове судове рішення про їх задоволення.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Технобудсервіс 2006» 
від 18 липня 2019 року № 23/1807-19 про припинення трудового договору із ОСОБА_1 згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Стягнуто з ТОВ «Технобудсервіс 2006» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 305,20 грн та на користь держави - 2 296,80 грн.
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення за прогул, суд апеляційної інстанції встановив, що позивач неодноразово звертався до відповідача 
з відповідними заявами про надання товариством належних умов праці, проханням звільнити його з роботи за власним бажанням на підставі пункту четвертого частини першої статті 36 КЗпП України, тому звільнення позивача на підставі пункту четвертого статті 40 КЗпП України не ґрунтується на положеннях частини першої статті 38 КЗпП України. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що саме такий спосіб захисту порушеного трудового права позивача є ефективним, який ґрунтується на положенні чинного трудового законодавства та статті 13 ЦПК України.
Крім того, відповідач, у порушення вимог частини другої статті 149 ЦПК України двічі притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності за відсутність на робочому місці 21 червня 2019 року. 
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині вимог щодо порушення конституційних та трудових прав позивача, суд апеляційної інстанції вказав, що заявлені вимоги не грунтується на положеннях статті 16 ЦК України та статті 232 КЗпП України, оскільки заявлені не у спосіб, визначений вказаними нормами. Позовні вимоги про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення 
9 000 грн не ґрунтуються на нормі закону, тому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що відсутні підстави для поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за його відсутності, та для зобов`язання товариства сплатити йому 9 000 грн. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що позивач не заперечував факт припинення ним трудових відносин з 
24 червня 2019 року, що позбавляє суд можливості задовільнити ці вимоги 
з огляду на те, що це не був вимушений прогул.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив  скасувати постанову Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
22 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду заявника звільнено від сплати судового збору за подання касаційної скарги, відкрито касаційне провадження у вказаній справі, витребувано справу із Дніпровського районного суду міста Києва. 
У березні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 02 квітня 2021 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів, у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
Узагальнені доводи касаційної скарги зводяться до незгоди із судовим рішенням суду апеляційної інстанції, який допустив порушення норм процесуального закону, оскільки, переглядаючи рішення суду першої інстанції, не усунув допущені цим судом порушення. Так, на думку заявника, суд першої інстанції відкрито підтримував сторону відповідача, долучив до матеріалів справи докази, які містять ознаки фальсифікації, відмовив 
у задоволенні клопотань, поданих його представником. 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення частини другої статті 129 Конституції України, оскільки відмовлено 
у задоволенні декількох клопотань його представника. Суд апеляційної інстанції не усунув також порушення суду першої інстанції щодо притягнення представника відповідача до відповідальності за зловживання процесуальними правами.
 
Стверджує, що повноваження представника відповідача не підтверджені належними доказами, оскільки в матеріалах цивільної справи відсутній договорів про надання правничих послуг, а наявний лише ордер на надання правничої допомоги, форма якого не відповідає типовій формі ордера, який затверджено рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року 
№ 41.
Таким чином, суд першої інстанції допустив до участі у розгляді справи неповноважного представника відповідача, а суд апеляційної інстанції не надав цьому оцінки.
 
Суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що суд першої інстанції, частково задовольнив клопотання про виклик свідків, однак не виготовив ухвалу про їх виклик у письмовій формі (протокольна ухвала головуючого судді) та не направив її відповідачу для виконання. 
 
Суд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що надані відповідачем довідки про отриману заробітну плату не відповідають дійсності, розраховані із незрозумілої суми - 4 173 грн, а не з розміру окладу, що 
є порушенням його конституційних прав. Суд його в цьому не захистив, послався у своєму рішенні на свідомо підроблені доповідні директором-розпорядником, послався на докази, надані суду стороною відповідача. Заявник стверджує, що відповідач не виконує законодавство про працю, умови колективного та трудового договору, а тому його заява від 24 червня 2019 року про звільнення є обґрунтованою і підлягала розгляду відповідачем.
 
Суд апеляційної інстанції не врахував положення статей 638, 641 ЦК України при визначенні часу, з якого його було фактично допущено до роботи в офісі відповідача, та надав неправильну оцінку поданому ним доказу - договору про надання послуг від 14 травня 2019 року № 1/0204-19, який укладений між ним та відповідачем.  
 
Суд апеляційної інстанції не надав оцінку його доводам, викладеним 
в апеляційній скарзі, щодо фальсифікації поданих представником відповідача доказів, долучених до заяви ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 01 червня 
2020 року про розподіл судових витрат та порушення судом першої інстанції вимог пункту 3 частини першої статті 270 ЦПК України, оскільки під час розгляду заяви про розподіл судових витрат суд повинен був ухвалити рішення, а не постановити ухвалу.
 
Доводи осіб, які подали відзив на касаційну скаргу
 
У січні 2021 року ТОВ «Технобудсервіс 2006» подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити без задоволення касаційну скаргу, а постанову Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року як таку, що прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права, залишити без змін.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
14 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Технобудсервіс 2006» укладено договір про надання послуг № 1/0204-19, за умовами якого ОСОБА_1 надаватиме ТОВ «Технобудсервіс 2006» до 31 травня 
2019 року послуги по роботі з документацією, кореспонденцією та ведення документообігу за винагороду в 3 000 грн.
 
21 травня 2019 року ОСОБА_1 написав заяву про прийняття його на роботу, на посаду юриста з 23 травня 2019 року.
 
Наказом ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 21 травня 2019 року 
№ 14/2105-19пр ОСОБА_1 прийнято на роботу з 23 травня 2019 року, на посаду юриста з окладом згідно зі штатним розписом.
 
Штатним розписом ТОВ «Технобудсервіс 2006» встановлено оклад юриста 
у розмірі 4 700 грн.
 
23 травня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлений з Правилами внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Технобудсервіс 2006», що підтверджується копією журналу ознайомлення, з Положенням про службові відрядження працівників та Положенням про систему відеоспостереження.
 
20 червня 2019 року розпорядженням № 1-19-р генерального директора 
ТОВ «Технобудсервіс 2006», у зв`язку з проведенням ремонтних робіт 
у кабінеті, який призначено для розміщення юридичної служби на другому поверсі офісного приміщення, влаштовано тимчасово робоче місце юристу ОСОБА_1 на третьому поверсі офісної будівлі у кабінеті виробничо-технічного відділу, для виконання покладених на нього посадових обов`язків.
З цим розпорядженням ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватися, що 
20 червня 2019 року зафіксовано в акті.
 
Розпорядженням генерального директора ТОВ «Технобудсерсвіс 2006» 
від 20 червня 2019 року № 2/19-р, у зв`язку з необхідністю проведення технічних робіт моноблоку, який перебуває у користуванні юриста ОСОБА_1 , для можливості усунення недоліків у роботі техніки, моноблок вилучено 20 червня 2019 року до 17:00 год.
 
20 червня 2019 року ОСОБА_1 адресував генеральному директору заяву, в якій просив негайно відновити нормальні умови для роботи в кабінеті, розташованому на третьому поверсі (в офісі 
ТОВ «Промжитлоінвест») з дотриманням санітарних норм, обґрунтовуючи її тим, що після переведення до іншого робочого місця (кабінету) температура повітря в ньому становила від 29 до 34 градусів.
 
20 червня 2019 року позивач подав заяву, в якій повідомив, що 20 червня 2019 року о 12:30 год у нього вилучено оргтехніку, а саме комп`ютер, що унеможливлює виконання ним службових обов`язків, та просив відновити його права.
 
20 червня 2019 року ОСОБА_1 подав генеральному директору доповідну записку, в якій вказував, що його робоче місце досі не підготовлено до роботи, оскільки температурний режим у приміщенні 
є критичним - 30 градусів, що істотно впливає на його фізичний стан.
 
Наказом від 21 червня 2019 року № 2-2106-19 призначено перевірку на відповідність температурним, шумовим та світловим нормам у кабінеті виробничо-технічного відділу офісного приміщення з наданням висновку комісії та письмовими повідомленнями від працівників, чиї робочі місця знаходиться в цьому приміщенні.
 
Із висновку комісії від 21 червня 2019 року встановлено, що кабінет виробничо-технічного відділу офісного приміщення ТОВ «Технобудсервіс 2006», що розташований на третьому поверсі, придатний для експлуатації відповідно до його призначення та оснащений обладнанням, що знаходиться в технічно-справному стані.
 
21 червня 2019 року ОСОБА_1 подав генеральному директору доповідну записку, в якій повідомляв, що засобів для роботи у ручному режимі йому все ще не надано. Посилаючись на те, що він перебуває 
у приміщенні ТОВ «Прожитлоінвест», просить надати йому як працівнику ТОВ «Технобудсервіс 2006» робоче місце на їх підприємстві та розмір господарських витрат на утримання робочого місця, яке не відповідає умовам трудового законодавства та санітарних норм.
 
Директор-розпорядник ТОВ «Технобудсервіс 2006» Іванова В. О. 21 червня 2019 року зафіксувала відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 
21 червня 2019 року з 10:30 год до 17:00 год.
 
Згідно з доповідними записками директора-розпорядника ОСОБА_3 
від 24 червня 2019 року, ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 
24 червня 2019 року з 08:30 год до 16:45 год.
 
Пояснювальною запискою від 24 червня 2019 року ОСОБА_1 повідомив, що його керівник ОСОБА_3 запропонувала на вибір обрати робочий час виходу на роботу або з 08:00 год  до 17:00 год або з 09:00 год до 18:00 год. Він обрав другий варіант, а тому вважав, що в його діях відсутнє порушення Правил внутрішнього трудового розпорядку.
 
24 червня 2019 року, для виконання службових обов`язків на робочому місці в офісному приміщенні, юристу ТОВ «Технобудсервіс 2006» ОСОБА_1 надано в користування ноутбук Aser.
 
24 червня 2019 року ОСОБА_1 повернув ноутбук.
 
Пояснювальною запискою від 24 червня 2019 року ОСОБА_1 повідомив генерального директора, що він вважає неможливим працювати в умовах неналежного облаштування робочого місця.
 
24 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до генерального директора, в якій просив повідомити його про час, коли будуть усунуті недоліки відповідно до трудового законодавства та санітарних норм. У цій заяві він повідомив, що 21 червня 2019 року об 11:00 год він з`явився на роботу, щоб перевірити стан його робочого місця. Робоче місце виглядало так само, як і тоді, коли він його залишив. Повідомив, що його відсутність на робочому місці сприйнято як прогул. 
 
ОСОБА_1 пояснював, що після написання всіх пояснювальних записок та відповідей на запитання, генеральний директор надав йому завдання, що складалося з трьох юридичних питань. Однак перед цим у нього вилучили комп`ютер, а взамін - ноутбук «Acer», на якому відсутні документи, інформація, законодавча база та доступ до мережі Інтернет. За відсутності технічної можливості виконувати свої обов`язки, ОСОБА_1 повідомив, що він вимушений залишити робоче місце та повернути ноутбук.
 
Наказом ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 24 червня 2019 року № 1/2406-19 до юриста ОСОБА_1 застосовано стягнення у виді догани за те, що він був відсутній на робочому місці 21 червня 2019 року з 08:00 год до 08:57 год та з 10:30 год 17:00 год (без врахування часу на перерву), згідно зі статтею 147 КЗпП України.
 
24 червня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про звільнення на підставі пункту 4 статті 36 КЗпП України.
 
Начальник відділу кадрів ТОВ «Технобудсервіс 2006» службовою запискою повідомила генерального директора, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору 
є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39 
КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41 КЗпП України) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45 КЗпП України).
Із змісту поданої ОСОБА_1 заяви не зрозуміло, чи він бажає звільнитися за власним бажанням з відповідним відпрацюванням двох тижнів, чи з причин неможливості продовжувати роботу, а саме у зв`язку 
з переїздом на нове місце проживання; переведенням дружини на роботу 
в іншу місцевість; вступу до навчального закладу; неможливістю проживання у даній місцевості, яка підтверджена медичним висновком; доглядом за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю першої групи, а також з інших поважних причин.
До заяви ОСОБА_1 не додає ніяких документів, які б свідчили про перелічені вище причини, а тому, на її думку, заява ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
 
26 червня 2019 року ТОВ «Технобудсервіс 2006» надіслало листа на адресу ОСОБА_1 , у якому просить уточнити свої вимоги.
 
27 червня 2019 року ТОВ «Технобудсервіс 2006» на адресу ОСОБА_1 надіслано другого листа, у якому повідомило, що зафіксовано його відсутність на робочому місці 25 червня 2019 року та 26 червня 2019 року. Запропоновано надати пояснення та з`явитися на роботу. Також повідомлено, що заяву про звільнення не задоволено.
 
Доповідними записками та актами відсутності на робочому місці, починаючи з 01 липня 2019 року по 17 липня 2019 року, зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на робочому місці.
 
Наказом від 18 липня 2019 року № 23/1807-19-пз «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин, відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Підставою звільнення у наказі зазначено акти про відсутність на робочому місці за 21 червня 2019 року, за період з 24 червня 2019 року по 16 липня 2019 року, лист ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 27 червня 2019 року.
 
Мотивувальна частина 
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно 
у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного 
у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Вказаним вимогам закону оскаржуване судове рішення в повній мірі не відповідає.
 
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просив суд відновити його порушені конституційні права, скасувати наказ про звільнення за прогул, поновити на роботі та стягнути заробітну плату у розмірі 9 000 грн після відрахування обов`язкових платежів.
 
Щодо вимог про стягнення заробітної плати у розмірі 9 000 грн після відрахування обов`язкових платежів
 
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Згідно з частиною сьомою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати 
у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.
 
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 у частині вимог про стягнення заробітної плати у розмірі 9 000 грн, суд апеляційної інстанції виходив з того, що 23 травня 2019 року між сторонами укладено трудовий договір, коли ОСОБА_1 наказом було прийнято на роботу на посаду юриста згідно зі штатним розписом, що встановлено судами та підтверджується матеріалами справи.
 
Доводи ОСОБА_1 про те, що трудові відносини між ним та відповідачем розпочалися з 14 травня 2019 року, а не з 23 травня 2019 року, що підтверджується договором про надання послуг від 14 травня 2019 року № 1/0204-19, який укладений між ним та ТОВ «Технобудсервіс 2006», не заслуговують на увагу, оскільки вказаний договір про надання послуг не є трудовим договором у розумінні статті 21 КЗпП України, регулюється норми ЦК України, предметом якого є результат, а не угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень частини сьомої статті 235 КЗпП України та стягнення будь-яких коштів, зокрема середньої зарплати 
у розмірі 9 000 грн, починаючи з 14 травня 2019 року.
 
Щодо доводів про відсутність повноважень у представника відповідача - адвоката Побережної М. О.
 
Відповідно до частини четвертої статті 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
 
Повноваження адвоката як представника сторони мають бути підтверджені ордером або довіреністю цієї сторони, що посвідчує такі повноваження.
 
Виходячи зі змісту частин першої, третьої статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням) лише на підставі вже укладеного договору. Крім того, адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, установлених договором про надання правничої допомоги (стаття 400-1 Кримінального кодексу України).
 
Ордер, який видано відповідно до статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката.
 
Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви (частини перша, друга, четверта статті 64 ЦПК України).
 
Надання договору про правничу допомогу, його копії або витягу разом із ордером ЦПК України не вимагає.
 
Звертаючись до апеляційного суду із апеляційною скаргою, адвокат Побережна М. О., діючи в інтересах ТОВ «Технобудсервіс 2006», на підтвердження своїх повноважень надала ордер, який є достатньою самостійною підставою, що надає право адвокату на підписання документів від імені особи - учасника справи, затвердженого рішенням Національної Асоціації адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41.
 
Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 9901/736/18 (провадження 
№ 11-989заі18) та постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року 
у справі № 182/9172/18 (провадження № 61-13797св19).
 
Щодо незгоди з ухвалою суду першої інстанції про розподіл судових витрат
 
Частиною першою статті 17 ЦПК України визначено, що учасники справи, 
а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
 
Згідно з частиною другою статті 17 ЦПК України не допускається касаційне оскарження судового рішення суду першої інстанції без його перегляду в апеляційному порядку.
 
У пункті 1 частини першої статті 289 ЦПК України визначено, що учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи.
 
З урахуванням вказаного, оскільки судове рішення суду першої інстанції про розподіл судових витрат в апеляційному порядку не оскаржувалося, про що в своїй постанові зазначав суд апеляційної інстанції, то вказане судове рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного перегляду.
 
Щодо вимог про скасування наказу про звільнення за прогул, поновлення на роботі
 
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
 
Відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
 
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано стягнення у строки та в порядку, встановлені статтями 148, 149 КЗпП України.
 
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців 
з дня вчинення проступку.
 
Згідно зі статтею 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 
КЗпП України).
 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним та скасування наказу, суд апеляційної інстанції встановив, що наказом 
від 18 липня 2019 року № 23/1807-19-пз про звільнення ОСОБА_1 за прогул його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за прогул 21 червня 2019 року, що суперечить положенням частини другої статті 149 КЗпП України. 
 
При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що позивач неодноразово звертався до відповідача із заявами щодо надання товариством належних умов праці, з проханням звільнити його з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України, тому суд вважав передчасним звільнення позивача відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України та таким, що не ґрунтується на положеннях статті 38 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_1 не допустив прогул, а не бажав продовжувати трудові відносини з відповідачем, про що свідчить його заява від 24 червня 2019 року, позивач був відсутнім на роботі, чого не заперечував і сам позивач, тому апеляційний суд дійшов висновку про те, що відсутні правові підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі.
 
Однак висновки суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, за наявності порушень з боку роботодавця, встановлених судом, не узгоджуються з нормами матеріального права, а саме з частинами першою, другою статті 235 КЗпП України.
 
Відповідно до вимог частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, за наявності висновку суду про звільнення працівника без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Судом апеляційної інстанції не встановлювалися фактичні обставини справи щодо розміру середньоденного заробітку, визначеного відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100.
 
Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, із яких суд виходив при вирішенні позовів.
 
Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення в справі неможливо.
 
Усунути ці недоліки на стадії касаційного перегляду з урахуванням повноваження Верховного Суду та меж перегляду справи в касаційній інстанції (стаття 400 ЦПК України), коли необхідно встановлювати фактичні обставини та оцінювати докази, давати оцінку доводам і розрахункам, наданим роботодавцем щодо суми середньоденного заробітку, яку не здійснив суд, є неможливим
 
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на робот, то слід визначитися щодо правомірності наказу про звільнення за прогул.
 
Частиною третьою статті 411 ЦПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
 
За таких обставин, оскільки недоліки, допущені судом апеляційної інстанції  не можуть бути усунені при касаційному розгляді справи, судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі з передачею справи на новий судовий розгляд в цій частині до суду апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді справи суду необхідно об`єктивно дослідити вказані 
у цій постанові докази у сукупності з іншими доказами у справі, надати оцінку доводам та поданим сторонами доказам в обґрунтування своїх вимог та заперечень, як у цілому, так і кожному доказу окремо, мотивуючи відхилення або врахування кожного доказу.
 
В іншій частині судове рішення суду апеляційної інстанцій слід залишити без змін. 
 
Керуючись статтями 402, 409, 411, 415, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року скасувати в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006» про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                  Д. Д. Луспеник
 
Судді:                                                                                              Б. І. Гулько
 
                                                                                                           Г. В. Коломієць
 
                                                                                                          Р. А. Лідовець
 
                                                                                                          Ю. В. Черняк