ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 501/709/19
провадження № 51 - 335 км 21
Верховний   Суд   колегією   суддів   Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 , 
захисника                                                             ОСОБА_6 ,
засудженого                                                        ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 13 січня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року стосовно 
 
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
 
                                               уродженця м. Магдебург, Німеччина,
який мешкає за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 13 січня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 жовтня 2018 року приблизно о 23.35, перебуваючи біля ресторану «Італійський квартал» на просп. Миру, 20-б у м. Чорноморську Одеської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс металевим монтувальним ломом не менше двох ударів в голову ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки зазначені у вироку дії він вчинив при перевищенні меж необхідної оборони, захищаючись від потерпілого. Зазначає про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, надано неправильну оцінку доказам, зокрема, щодо наявності у нього ножа, показанням свідка ОСОБА_9 , який не був безпосереднім очевидцем подій, в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання від 15.04.2019, що є, на його думку, безумовною підставою для скасування судового рішення, вирок ухвалено не в тому кримінальному провадженні. Крім того, вказує на формальний розгляд апеляційної скарги його захисника судом апеляційної інстанції, який не перевірив у повній мірі викладених в ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. При цьому суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК України за відсутності відповідного клопотання про повторне дослідження доказів безпідставно допитав потерпілого ОСОБА_8 .
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити без зміни оскаржувані стосовно ОСОБА_7 судові рішення.
 
Мотиви Суду
 
Положеннями статті 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
 
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку. 
 
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви. 
 
Так, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_7 зробив, урахувавши показання потерпілого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 12 жовтня 2018 року, згідно з яким вилучено монтувальний лом; протоколах пред`явлення особи для впізнання від 12 жовтня 2018 року, згідно з якими свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка нанесла потерпілому удари монтувальним ломом; протоколі огляду предмету від 09 листопада 2018 року з фототаблицею, згідно з яким було оглянуто сейф-пакети, в яких знаходились кільце-печатка, два сліди пальців рук та долоні руки, монтувальний лом (металевий предмет, схожий на цвяходер), кофта сірого кольору; висновку експерта від 26 лютого 2019 року № 301, згідно з яким у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку середнього ступеню тяжкості з крововиливами над твердою мозковою оболонкою та під тверду оболонку головного мозку, закритого перелому правої скроневої кістки, забійних ран та забою м`яких тканин в скронево-тім`яній ділянці зліва та тім`яно-потиличній ділянці справа, синців та саден обличчя; саден у ділянці правого ліктьового суглобу та лівої гомілки, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
 
Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 показав суду, що 11 жовтня 2018 року приблизно о 23 годині він разом із ОСОБА_10 перебував біля ресторану «Італійський квартал» на просп. Миру у м. Чорноморську Одеської області. Вони працювали таксистами і біля ресторану очікували клієнтів. Він побачив, як ОСОБА_7 у грубій формі звертався до незнайомих дівчат, і зробив йому зауваження. ОСОБА_7 направився у його бік, при цьому в руках у нього він побачив ніж. З метою захисту він (потерпілий) зі свого автомобіля дістав монтувальний лом та вибив ніж з рук ОСОБА_7 , але впустив лом. ОСОБА_7 підібрав монтувальний лом і наніс ним удар у голову ОСОБА_10 , а потім і йому (потерпілому) - не менше двох ударів ломом у голову. 
 
Свідок ОСОБА_10 показав суду, що 11 жовтня 2018 року приблизно о 23 годині разом з ОСОБА_8 перебував біля ресторану «Італійський квартал» на просп. Миру у м. Чорноморську. На той час вони працювали таксистами і стояли, очікуючи клієнтів. Особисто він ні до кого не підходив, нікому не погрожував, потім він раптово втратив свідомість, скоріш за все його вдарили в голову, але хто його вдарив та чим, він не пам`ятає. Йому були спричинені легкі тілесні ушкодження, з ОСОБА_7 він примирився і судом було закрито кримінальне провадження.
 
Свідок ОСОБА_11 дала показання суду про те, що вона відпочивала у кафе «Акваторія», що розташоване навпроти ресторану «Італійський квартал» Приблизно о 23 годині 11 жовтня 2018 року вона почула сварку чоловіків та побачила, як ОСОБА_7 наніс удар металевою палкою в голову чоловіку, від чого той впав на асфальт без свідомості. ОСОБА_8 почав відтягувати ОСОБА_7 , однак теж отримав 3-5 ударів металевою палкою в голову. Вона кричала ОСОБА_7 , щоб він зупинився, але той кричав, що всіх повбиває, так як він з Луганська.
 
Свідок ОСОБА_9 показав про те, що він, будучи оперуповноваженим у Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області, 11 жовтня 2018 року брав участь у затриманні ОСОБА_7 . На його (свідка) запитання, чи є колючі, ріжучі предмети, ОСОБА_7 видав ніж, який він передав слідчому.
 
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував того, що 11 жовтня 2018 року приблизно о 23 годині біля ресторану «Італійський квартал» на просп. Мира, 20-б у м. Чорноморську Одеської області між ним і ОСОБА_8 виник конфлікт через грубі висловлювання у бік дівчат та в ході якого він, захищаючись від потерпілого, наніс останньому кілька ударів металевим ломом. При ньому був ніж, але він його не діставав і не погрожував ним. Після конфлікту його доставили до Чорноморського відділення поліції, де він у черговій частині викинув ніж, побоюючись, що його наявність може негативно вплинути на подальші дії. 
 
Статтею 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
 
Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», при розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержуватись вимог ч. 3 ст. 27 Конституції України і ст. 36 КК України, враховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії судам необхідно з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
 
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
 
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання завдати шкоди потерпілому, розправитися, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
 
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 121 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
 
Доводи засудженого про перебування у момент інкримінованих дій у стані необхідної оборони не знайшли свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції не встановив існування реальної загрози життю ОСОБА_7 з боку потерпілого та інших осіб, яка б в розумінні ст. 36 КК України давала засудженому право заподіяти шкоду ОСОБА_8 .
 
Таке рішення суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 24 листопада 2014 року (справа № 5-34кс14), про те, що право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
 
Доводи засудженого про неналежну оцінку показань потерпілого, свідків стосуються переоцінки доказів, що не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.
 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність й допустимість.
 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винуватого, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за насильницькі злочини, не одружений, не працює, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, а також досудову доповідь органу з питань пробації, за висновком якого виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства.
 
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за наведеними обставинами, дотримався вимог статей 50, 65–67 КК України.
 
Крім того, доводи захисника ОСОБА_13 , аналогічні наведеним засудженим у касаційній скарзі, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
 
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Що стосується доводів засудженого про скасування судового рішення у зв`язку з відсутністю звукозапису підготовчого судового засідання від 15.04.2019 (у касаційній скарзі помилково зазначено 15.04.2020), то, на думку Суду, це не є безумовною підставою для скасування судового рішення з огляду на таке.
 
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
 
Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
 
Суд касаційної інстанції встановив, що на 15 квітня 2019 року було призначено підготовче судове засідання, звукозапис якого відсутній. Згідно з наявним у матеріалах провадження журналом цього дня відбулось підготовче судове засідання. Суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників, призначив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 до судового розгляду. Інших питань, крім можливості призначення справи до судового розгляду по суті, судом не вирішувалось, сторони провадження жодних клопотань, пов`язаних з організацією представлення своїх позицій в судовому засіданні не заявляли.
 
Зважаючи на наявність у матеріалах справи журналу судового засідання, а також на обсяг відсутньої інформації, значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення, Суд не вважає такі порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
 
Крім того, засудженим не наведено переконливих доводів того, що відсутність звукозапису підготовчого судового засідання, у якому не відбулось будь-яких процесуальних дій, істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість вироку суду першої інстанції.
 
Щодо доводів в частині безпідставного допиту судом апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_14 , то Суд зауважує про наступне.
 
Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, потерпілий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, підтвердив свої показання, надані в суді першої інстанції, та висловив свою позицію щодо апеляційної скарги сторони захисту. 
 
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, а тому порушень ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено.
 
Щодо доводів засудженого про ухвалення вироку не в тому кримінальному провадженні, то суд апеляційної інстанції, хоча й сам припустився помилки при виготовленні ухвали, дав з цього приводу ґрунтовну відповідь про можливість виправлення описки в порядку ст. 379 КПК України, з чим погоджується й суд касаційної інстанції. 
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 13 січня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 вересня 2020 року стосовно нього – без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3