Постанова                                                   
іменем України
18 травня 2021 року
м. Київ
справа № 242/677/20
провадження № 51- 5916 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                ОСОБА_1 ,
суддів                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового 
засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                    ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників                                    ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілого      ОСОБА_9 ,
потерпілого                                 ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги  засудженого ОСОБА_11 з доповненнями до неї та його захисників   ОСОБА_7 і ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду                    від 1 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050500000051, за обвинуваченням
ОСОБА_11 ,                    ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 122 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Селидівського міського суду Донецької області від 18 червня                  2020 року ОСОБА_11 засуджено за частиною 1 статті 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі статті 75 КК  ОСОБА_11 звільнено від призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
12 січня 2019 року о 02:30 ОСОБА_10 перебував біля магазину «Лікерна» на                 вул. Карла Маркса, 33-А в м. Селидовому Донецької області, де в цей же час знаходилися раніше йому знайомі ОСОБА_11 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. У цей час між особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_10 з невстановлених причин виник словесний конфлікт, під час якого останній для уникнення конфлікту відійшов.
Особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на зупинці громадського транспорту на вул. Карла Маркса, 33-А, підійшла до потерпілого, схопила його за обидві ноги, від чого останній впав на землю обличчям вверх. Після цього особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, почала завдавати удари (не менше чотирьох) ногами та кулаком у голову, обличчя, щелепу потерпілого.
Під час побиття ОСОБА_10 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, покликала ОСОБА_11 , останній підбіг і почав умисно завдавати потерпілому удари. У результаті протиправних дій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що призвели до стійкої втрати працездатності менш ніж на третину (від 10% до 33%).
 Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги прокурора та потерпілого,             1 грудня 2020 року ухвалив новий вирок, яким скасував вирок Селидівського міського суду Донецької області від 18 червня 2020 року щодо засудженого   ОСОБА_11 у частині призначеного покарання. ОСОБА_11 за частиною 1 статті 122 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі частини 2 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  вирок Селидівського міського суду Донецької області від 18 червня 2020 року змінено в частині вирішення цивільного позову. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Виключено із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_11 за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11 січня 2017 року за частиною 2 статті 125 КК до виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням 10% суми заробітку в дохід держави.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочину.
В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та вирок апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини його підзахисним, щире каяття та активного сприяння розкриттю злочину, не зважив на те, що ОСОБА_11 намагався відшкодувати шкоду потерпілому, позитивно характеризується, має державні нагороди та перебуває на військовій службі, при цьому у кримінальному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання.
Крім того, як захисники так і засуджений у своїх касаційних скаргах вказують на те, що на зборах всіх офіцерів військової частини було внесено рішення ро взяття ОСОБА_11 на поруки, що вказує на високу довіру кількості офіцерів спец. призначенців. 
Також захисник зазначає, що апеляційний суд не зважив  на те, що потерпілий ОСОБА_10 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, при цьому сам провокував конфлікт, вів себе аморально та принижував честь і гідність інших.
Крім того, не погоджується захисник із визначеною судом апеляційної інстанції сумою моральних збитків, вважає, що потерпілим не надано жодних достатніх доказів на підтвердження його моральних страждань, а тому визначене судом відшкодування в розмірі 100 000 грн є занадто великим та необґрунтованим.
Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою позицію, захисник зазначає, що Донецьким апеляційним судом порушено правила територіальної підсудності, оскільки згідно з розпорядженням голови цього суду від 3 жовтня 2018 року кримінальне провадження із Селидівського міського суду Донецької області повинно було надійти до Донецького апеляційного суду у м. Маріуполі, однак розглядалось у місті Бахмуті, водночас кримінальне провадження розглянуто за відсутності потерпілого, що істотно вплинуло на розгляд провадження та позбавило сторону захисту задавати йому питання.
Крім того, захисник зазначає, що суд не зважив на особливості даного кримінального провадження та не оцінив усіх доказів у сукупності, а саме причину конфліктної ситуації, механізм та локалізацію ударів, які було завдано потерпілому особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_11 , який у своїх показаннях зазначав, що ногами в обличчя ОСОБА_12 не бив, однак останній принижував його честь і гідність, а тому завдав потерпілому три удари кулаком.
Також захисник вважає, що судом не в повному обсязі досліджені дані про особу винного, який має постійне місце служби, не є суспільно небезпечною особою, нагороджений державними нагородами, є учасником бойових дій і за поведінку якого ручається колектив військової частини.
Між тим, на думку захисника, судом не враховано щирого каяття його підзахисного, що виразилось у правдивості показань стосовно обставин вчиненого злочину, жалю з приводу події кримінального правопорушення, морально-психологічного стресового навантаження під час участі у бойових діях та щирого намагання відшкодувати збитки потерпілому.
Не погоджується захисник з рішенням суду і в частині задоволення позову в повному обсязі, вважає, що сума стягнутих коштів у рахунок відшкодування моральної шкоди не підтверджується заявленим до відшкодування обсягом моральних та фізичних страждань, при цьому зазначає, що належних доказів на підтвердження продовження лікування посттравматичних наслідків які б погіршували морально-фізичний стан потерпілого, суду не надано.
Також захисник зазначає, що судом не враховано при визначенні суми відшкодування моральної шкоди конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, за яких потерпілий, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння фактично спровокував бійку.
У касаційній скарзі засуджений підтримав доводи своїх захисників та додатково зазначив, що він діяв у стані сильного душевного хвилювання, а його подальші дії були вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, адже ОСОБА_10 сидів зверху на ній та завдавав численні удари.
Крім того, засуджений вважає, що стягнення з нього моральної шкоди в розмірі 100 000 грн повинно бути належним чином вмотивоване, однак суд апеляційної інстанції не навів належних обґрунтувань щодо визначення такої суми та безпідставно задовольнив позов у повному обсязі.
У доповнення до касаційної скарги засуджений вказує на те, що суди не врахували їх відносини з потерпілим, які мали ворожий характер з початку проведення антитерористичної операції, просить скасувати судові рішення, оскільки вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі.
У запереченнях на касаційні скарги сторони захисту прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції врахував той факт, що потерпілий намагався уникнути конфлікту і на момент,  коли обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , то останній уже лежав на землі, однак це не зупинило ОСОБА_11 і він почав наносити удари в голову потерпілого, тобто у життєво важливий орган. Такі встановлені судом обставини спростовують доводи касаційних скарг  та не вказують на те, що ОСОБА_11 вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, що було викликано жорстоким поводженням з боку потерпілого. Вважає, що вирок апеляційного суду є законним, справедливим та  належним чином обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, потерпілого та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Захисники не оспорюють та не заперечують висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості їхнього підзахисного за частиною 1 статті 122 КК.
Доводи захисника ОСОБА_6 , про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, через порушення правил територіальної підсудності є безпідставні.
Відповідно до частини 1 статті 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.
При цьому захисник у своїй касаційній скарзі посилаючись на порушення правил територіальної підсудністю, не зважив на норми вищевказаного закону та керувався розпорядженням голови суду щодо розподілу справ та направлення кримінальних проваджень за апеляційними скаргами з місцевих судів до апеляційної інстанції та внутрішніми організаційно-розпорядчими актами суду, при цьому слід зазначити, що 5 серпня 2020 року відповідно до «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» сформовано протокол щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями Донецького апеляційного суду у м. Маріуполі, та на підставі розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного суду від 5 серпня 2020 року кримінальне провадження було направлено до м. Бахмута.
Тобто доводи захисника про істотне порушення норм кримінального процесуального закону є недоречними, а посилання на порушення територіальної підсудності в межах Донецького апеляційного суду, що стосується його місця знаходження, тобто в  різних містах Донецької області, жодним  чином не вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів зазначених у касаційній скарзі захисника про відсутність під час апеляційного розгляду потерпілого, то таке твердження є безпідставним, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілий був присутній, натомість відсутні відомості чи дані, які б вказували на те, що суд не надав можливості стороні захисту задавати йому питання.
Безпідставними є також доводи зазначені в касаційних скаргах сторони захисту щодо неправомірного вирішення цивільного позову.
Так, задовольняючі позовні вимоги потерпілого, суд апеляційної інстанції належним чином вмотивував своє рішення. При цьому, пославшись на вимоги статті 128 КПК, частини 1 статті 1166 ЦК, частини 1 статті 1167 ЦК та частини 2 статті 23 ЦК, дійшов правильного висновку про необхідність збільшити розмір моральної шкоди та стягнути саме таку суму в рахунок відшкодування моральних збитків. При визначенні розміру моральної шкоди, завданої потерпілому, з урахуванням вимог частини 3 статті 23 та частини 4 цієї статті суд стягнув 100 000 грн,  виходячи з обсягу та характеру страждань потерпілого, їх тривалості, можливості відновлення тощо. 
При цьому зазначив, що потерпілий зазнав травму життєво-важливого органу – голови. Він неодноразово звертався за допомогою до лікарів та йому було поставлено відповідний діагноз ( а.п.70-73)     
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю розміру моральної шкоди, що завдана протиправними посяганнями засудженого, а отже, доводи захисників та засудженого в частині неправомірного вирішення цивільного позову в частині визнання розміру моральної шкоди є неспроможними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Доводи захисників та засудженого про надмірну суворість призначеного апеляційним судом покарання суддів визнає прийнятним з огляду на таке.
Відповідно до приписів статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для  її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У цьому кримінальному провадженні районний суд звільнив ОСОБА_11 від призначеного покарання та поклав обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням статті 75 КК, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий, характеризується задовільно, з січня 2017 року бере активну участь у бойових діях у зоні АТО, має державні нагороди. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття. Обтяжуючою покарання обставиною суд визнав рецидив злочину.
При цьому суд зазначив, що ОСОБА_11 критично ставиться до вчиненого, та дійшов висновку, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів  буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті із застосуванням статті 75 КК.
Перевіряючи та оцінюючи доводи прокурора та потерпілого, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками районного суду щодо звільнення особи від призначеного покарання за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 122 КК.
Суд апеляційної інстанції вважав, що місцевий суд у своїх висновках зазначив про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, навів дані про особу засудженого, врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, однак не звернув уваги на спосіб вчиненого кримінального правопорушення, а саме той факт, що потерпілий намагався уникнути конфлікту і на той час, коли ОСОБА_11 підійшов до нього, ОСОБА_10 лежав на землі, а ОСОБА_11 почав завдавати йому удари в голову та обличчю, а саме у життєво важливі органи.
Натомість суд апеляційної інстанції зазначив, що наявність щирого каяття та активне сприяння розкриттю злочину в даному кримінальному провадженні не є тими обставинами, які свідчать про можливість виправлення  особи без ізоляції від суспільства, при цьому взяв  до уваги думку потерпілого, який наполягав на реальному відбуванні покарання та просив призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
При задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого, суд апеляційної інстанції не вбачав будь-яких виключних обставин, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_11 без відбування покарання. 
При цьому апеляційний суд врахував, що ОСОБА_11 вчинив злочин середньої тяжкості, зважив на особу винного, який за місцем помешкання характеризується посередньо, за місцем служби характеризується, як особа, що відповідає займаній посаді, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, бере безпосередньо участь в антитерористичній операції з січня 2017 року і по теперішній час, а також зазначив, що ОСОБА_11 будучи військовослужбовцем, покликаним захищати та обороняти населення від небезпеки, вчинив злочин проти громадянина, який є представником мирного населення.
Проте, колегія суддів не погоджується з рішенням апеляційного суду з таких підстав.
Під час обрання засудженому виду покарання має бути врахована сукупність обставин, передбачених у наведеній нормі закону України про кримінальну відповідальність, а саме тяжкість злочину, особа винного та обставини кримінального провадження.
Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання дійшов правильного висновку, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений визнав свою вину, щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому відсутні обставини, які обтяжують покарання. ОСОБА_11 вчинив злочин середньої тяжкості, є особою, яка раніше не судима, має молодий вік, згідно із службовою характеристикою позитивно харатеризується, відповідає займаній посаді, користується авторитетом товаришів (а.п.143), має ряд державних нагород (а.п. 147-151), є учасником бойових дій та колектив командного складу військової частини НОМЕР_1 , де ОСОБА_11 проходить службу просить звільнити його від кримінальної відповідальності з передачею на поруки про що на загальних зборах офіцерів військової частини від 11 червня 2020 року проголосувало 98 осіб (а.п.145-146).
До того, ж суд апеляційної інстанції призначаючи ОСОБА_11 реально покарання виключив із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_11 за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11 січня 2017 року за частиною 2 статті 125 КК до виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням 10% суми заробітку в дохід держави та виключив з вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочину.
Попри те, призначаючи покарання у виді позбавлення волі не зважив на таке, як і відсутність обтяжуючої покарання обставини та відсутність попередніх судимостей.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу засудженого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів Верховного Суду, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо засудженого положення статті 75 ККпри  звільненні від призначеного покарання.
Отже, на підставі пункту 2 частини 1 статті 438 КПК  судове рішення слід змінити, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.
З огляду на те, що доводи, викладені у касаційних скаргах захисників, щодо незаконності та необґрунтованості судових рішень, а саме істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного вирішення цивільного позову, визнані Судом необґрунтованими, тому зміні підлягає лише вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання. 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників та засудженого з доповненнями підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_11 з доповненнями задовільнити частково.
Вирок Донецького апеляційного суду від 1 грудня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_11 в частині призначеного покарання за частиною 1т статті 122 КК змінити.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. 
Відповідно до вимог статті 76 КК покласти на ОСОБА_11 обов`язки, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
     ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3