Ухвала
Іменем України
14 червня 2021 року
м. Київ
справа № 127/12870/20
провадження № 51 - 2905 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 , 
встановив:
За ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК України) у зв`язку із передачею на поруки трудовому колективу фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , а кримінальне провадження відносно нього – закрито.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_4 та прокурора ОСОБА_8 залишено без задоволення, а ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року – без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга представника потерпілої ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 в якій він просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 47 КК України та безпідставно звільнив  ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за відсутності з його боку щирого каяття. Вважає, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, оскільки не вживав заходів для відшкодування завданої шкоди. Зазначає, що висновки судів про можливість передачі обвинуваченого на поруки трудового колективу фізичної особи-підприємця є необґрунтованими, оскільки ст. 47 КК України містить вимогу щодо передачі на поруки лише трудовому колективу підприємства, установи чи організації. Вказує, що судами не враховано відсутність відомостей про те, що особи із числа зазначеного трудового колективу перебувають у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_7 . Зазначає, що вказане клопотання не містить чіткого переліку заходів виховного характеру стосовно обвинуваченого. Оскільки клопотання та протокол загальних зборів трудового колективу були надані суду саме захисником та не містять підписів осіб, які проголосували позитивно за передачу на поруки ОСОБА_6 , це ставить під сумнів волевиявлення трудового колективу. 
Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Доводи представника потерпілої про неправильне застосування кримінального закону при звільненні від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , на думку Суду, є безпідставними.
Відповідно до ст. 47 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею особи на поруки може мати місце за сукупності таких умов: 1) особа вчинила злочин вперше; 2) діяння належить до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) особа, яка вчинила злочин, щиро розкаялася; 4) колектив підприємства, установи чи організації звернувся з клопотанням про передачу йому на поруки такої особи; 5) особа, яка вчинила злочин, не заперечує проти закриття кримінальної справи за цією нереабілітуючою підставою.
Отже, підставою такого звільнення є щире каяття особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом та виправити свою поведінку. Також звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 47 КК України можливе лише за клопотанням колективу, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Воно має бути оформлене протоколом загальних зборів колективу, який долучається до справи.
За наявності зазначених вище обставин суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки трудовому колективу.
Виходячи з наведених положень закону, питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки є правом, а не обов`язком суду і є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку про те, що виправлення конкретної особи, яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї передбачених законом України про кримінальну відповідальність заходів примусу.
Водночас у абз. 3 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» зазначено, що звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 47 КК України можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки.
Відповідно до роз`яснень, наданих у абз. 4 п. 5 Постанови від 23 грудня 2005 року, за наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі (але не зобов`язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.
Як убачається з ухвали суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції заявив клопотання про звільнення свого підзахисного від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу. Заявлене клопотання було мотивоване тим, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке є нетяжким, вживає заходів, спрямованих на відшкодування завданої потерпілій шкоди, а також те, що збори трудового колективу висловили намір взяти його на поруки. 
Звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 47 КК України, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, а саме визнав свою вину, дав правдиві свідчення, відразу після вчинення кримінального правопорушення викликав бригаду швидкої медичної допомоги, знаходився біля потерпілої до її приїзду, відшкодував потерпілій шкоду (17000 грн), що свідчить про бажання обвинуваченого спокутувати провину перед потерпілою, та виправити свою поведінку. 
Апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, що, враховуючи вказані обставини та в сукупності із належно оформленим клопотанням трудового колективу, дійшов висновку, що є підстави для застосування до ОСОБА_6 ст. 47 КК України.
Факт відшкодування шкоди потерпілому дійсно може додатково свідчити про щире каяття винної особи. Проте оцінюючи факт наявності або відсутності такого відшкодування шкоди потрібно враховувати бажання потерпілого отримати таке відшкодування, взаємовідносини між сторонами конфлікту, узгодженість розміру спричиненої шкоди, можливість її відшкодування, повноту відшкодування шкоди, тощо. Водночас для звільнення від кримінальної відповідальності саме у зв`язку із передачею особи на поруки достатнім є встановлення факту саме щирого каяття, на відміну від, наприклад, звільнення у зв`язку із примиренням винного з потерпілим, де обов`язковою умовою для такого виступає відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.
Таким чином доводи адвоката ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_6 не відшкодував заподіяної шкоди потерпілій, що, на його думку, свідчить про відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого, не є слушними.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Крім того у абз. 3 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 23 грудня 2005 року вказано, що звернення з клопотанням крім колективу можуть ініціювати сам обвинувачений (підсудний) або його родичі, потерпілий, а також прокурор, слідчий чи особа, яка провадить дізнання.
Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею на поруки трудовому колективу, надав суду клопотання та протокол зборів трудового колективу, що відповідає вимогам ч. 4 ст. 286 КПК України. 
Крім того, секретарем загальних зборів трудового колективу ОСОБА_10 22 грудня 2021 року оформлено ознайомлення з протоколом, який підписали усі учасники зборів із зазначенням того, що будь які зауваження до протоколу відсутні.
Тому, доводи представника потерпілої в частині того, що протокол загальних зборів трудового колективу та клопотання не містить підписів осіб, які проголосували позитивно, та про те, що клопотання трудового колективу повинен направлятись до суду самим трудовим колективом, також є безпідставними.
Відповідно до ч. 3 ст. 55 Господарського кодексу України (далі – ГК України) зазначено, що суб`єктами малого підприємства є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи підприємці, у яких середня кількість працівників за звітній період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквіваленту 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України»
Щодо таких атрибутів підприємства (ч. 4 ст. 62 ГК України) як відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатки (ч. 4 ст. 62 ГК України) то ФОП ОСОБА_7 , як і інші суб`єкти малого підприємництва, має усі ці атрибути.
У ст. 51 Цивільного кодексу України законодавець зазначає: «До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин».
Міністерством юстиції України 14 січня 2011 року надано Роз`яснення щодо статусу фізичної особи-підприємця. У зазначених роз`ясненнях зауважено, що статус фізичної особи-підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Міністерство юстиції України у зазначеному роз`ясненні також зауважило, що в господарському законодавстві «юридична особа» та «фізична особа-підприємець» охоплюються спільним поняттям «суб`єкт господарювання».
Суд апеляційної інстанції зауважив також, що ФОП та підприємство (як суб`єкти господарювання) охоплюються єдиним поняттям- «суб`єкти підприємництва». Адже згідно ч. 2 ст. 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом. Та ФОП наділений усіма властивостями юридичної особи.
Крім того, можливість існування трудового колективу ФОП виплаває з норм законодавства (і у ФОП ОСОБА_7 такий колектив існує фактично). Адже легальне (законодавчо закріплене) визначення трудового колективу сформульоване у ч. 1 ст. 252-1 Кодексу законів про працю України, згідно з яким трудовий колектив підприємства утворюють усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини з підприємством.
Відповідно до системного аналізу норм законодавства, ФОП уповноважений наймати працівників на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством. Такі працівники наймаються для здійснення ними спільної трудової діяльності в межах реалізації мети господарської діяльності, здійснюваної ФОП. Відтак сукупність працівників найнятих ФОП утворюють трудовий колектив.
Таким чином доводи потерпілої про те, що ФОП ОСОБА_7 не є підприємством, установою, організацією, а тому відповідно до положень ст. 47 КК України не є суб`єктом, що може брати на поруки обвинуваченого, також є необґрунтованими.
Водночас переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій та вмотивованість їх висновків з питань неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, представник потерпілої у касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.
Переглядаючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд з достатньою повнотою перевірив доводи апеляційної скарги потерпілої та зазначив підстави, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, у касаційній скарзі представника потерпілої не наведено.  
З огляду на викладене касаційна скарга адвоката ОСОБА_5 та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Верховний Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3