Справа № 149/521/21 
Провадження № 33/801/376/2021
Категорія: 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Войнаревич М. Г.
Доповідач: Матківська М. В.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2021 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Матківська М. В.,
розглянувши з участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,

Встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року, - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 05 березня 2021 року о 22.20 год в АДРЕСА_2 здійснювала торгівлю в продуктовому магазині о 22.20 год, чим порушила постанову КМ № 1236 від 09 грудня 2020 року, та обслуговувала покупця ОСОБА_2 , який знаходився в магазині без засобів індивідуального захисту, а саме: захисної маски, чим вчинила правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , пославшись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року відносно ОСОБА_1 не зазначено, який саме пункт, статтю постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року вона порушила, що позбавляє можливості визначитися з об`єктивною стороною інкримінованого їй адміністративного правопорушення, і суд першої інстанції безпідставно самостійно визначив і зазначив в оскаржуваній постанові про порушення нею п.п. 14 п. 2 постанови КМУ № 1236. Крім того, матеріали справи не містять доказів факту здійснення нею обслуговування покупців, як те передбачає п.п. 14 п. 2 постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.
В судовому засіданні особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, просить задовольнити її.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної скарги не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення, згідно вимог статті 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
За правилами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
По справі встановлено, що 05 березня 2021 року заступник начальника ГРПП Хмільницького РВП майор Кузьмінський С. С. склав протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514, за змістом якого 05 березня 2021 року о 22.20 год в АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_1 здійснювала торгівлю в продуктовому магазині о 22.20 год, чим порушила постанову КМ № 1236 від 09 грудня 2020 року, та обслуговувала покупця ОСОБА_2 , який знаходився в магазині без засобів індивідуального захисту, а саме: захисної маски. При цьому у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене частиною 44-3 статті 44-3 КУпАП (а. с. 2).
Суд першої інстанції визнавши ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, як на підставу доведеності вини послався, зокрема, на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року, пояснення свідка ОСОБА_2 , відео файл, який записаний на DVD-диск, якими доведено, що ОСОБА_1 здійснювала продаж особам, які знаходяться без засобів індивідуального захисту, в тому числі і ОСОБА_2 після 22.00 год.
Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є необґрунтованим, оскільки в порушення вимог ст. 280 КУпАП суд не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення.
Так, частиною першою статті 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хвороби. 
Вказана норма за своїм змістом носить бланкетний характер, оскільки відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання. 
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організації, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
Згідно зі статтею 41 цього Закону особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення. 
У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року зазначено, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала торгівлю у продуктовому магазині о 22.20 год, чим порушила постанову КМ № 1236 від 09 грудня 2020 року, при цьому у протоколі не конкретизовано, які саме вимоги зазначеної постанови Кабінету Міністрів України порушила особа, щодо якої складено протокол (відсутнє посилання на конкретний пункт, підпункт зазначеної постанови). 
Також згідно зазначеного протоколу ФОП ОСОБА_1 ставиться у провину і те, що вона обслуговувала покупця ОСОБА_2 , який знаходився у магазині без засобів індивідуального захисту, а саме: захисної маски, проте у протоколі не зазначено норми спеціального нормативно-правового акту, який забороняє вчинення таких дій та який порушила ОСОБА_1 .
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. 
Незважаючи на це, в оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив про порушення ОСОБА_1 пп. 14 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, посилання на який відсутнє у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року. 
Крім того, пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час складення протоколу про адміністративне правопорушення (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 104 від 17 лютого 2021 року, яка набула чинності 24 лютого 2021 року), не містить підпунктів, в тому числі і підпункту 14, на який міститься посилання в оскаржуваній постанові суду.
В свою чергу заборона діяльності суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких, зокрема обслуговуються покупці без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів, які закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, за винятком обслуговування за межами будівлі суб`єкта господарювання (через вікна видачі, тераси тощо), на час складення протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року, передбачалась підпунктом 12 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року.
Заборони щодо здійснення торгівлі у продуктових магазинах після 22.00 год зазначена постанова Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року в редакції, чинній на час складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , не передбачала.
Крім того, в оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та доведеність її вини у вчиненні такого правопорушення, незважаючи на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року у відповідних графах зазначено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене частиною 44-3 статті 44-3 КУпАП, а не частиною першою зазначеної статті.
Враховуючи те, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року не дотримано вимог закону, не зазначено які саме норми спеціального нормативно-правового акту порушила ОСОБА_1 (з посиланням на пункт, підпункт відповідної постанови Кабінету Міністрів України), а також не зазначено частину статті 44-3 КУпАП, яка ставиться у провину ОСОБА_1 (натомість зазначено про порушення частини 44-3 статті 44-3 КУпАП), зазначений протокол не може бути доказом вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Крім того матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували факт реалізації товару ФОП ОСОБА_1 05 березня 2021 року о 22.20 год і факт обслуговування покупця ОСОБА_2 , який знаходився в магазині без засобів індивідуального захисту, а саме: захисної маски, про що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 366514 від 05 березня 2021 року.
Апеляційний суд вважає безпідставним посилання суду першої інстанції як на доведеність вини ОСОБА_1 на відео файл, який знаходиться на DVD-диску, із якого згідно постанови суду вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала продаж особам, які знаходяться без засобів індивідуального захисту, в тому числі і ОСОБА_2 після 22:00 год.
Апеляційним судом переглянуто долучений до матеріалів справи про адміністративне правопорушення відеозапис (а. с. 11), в результаті чого встановлено, що на компакт-диску міститься запис DSJ_0000000_000000 і відображено дату запису 2008/01/24 та години запису: початок 09:10:42, кінець 09:12:32, отже цей відеозапис не підтверджує факт реалізації ОСОБА_1 товару саме після 22:00 год 05 березня 2021 року. 
Також цей відеозапис не підтверджує факту здійснення ОСОБА_1 продажу товару особам, які знаходились без засобів індивідуального захисту, в тому числі і ОСОБА_2 , про що зазначено судом першої інстанції в оскаржуваній постанові. На відео зафіксовано факт перебування у приміщенні магазину особи чоловічої статі (ймовірно - ОСОБА_2 ) без вдягнутих засобів індивідуального захисту: респіратора чи захисної маски, що закривають ніс та рот, який ходив по магазину і до якого підійшли працівники поліції. Проте факт обслуговування цього чоловіка ОСОБА_1 із долученого до матеріалів справи відеозапису не вбачається і матеріали справи не містять будь-яких інших доказів, які б свідчили про факт реалізації ОСОБА_1 товарів о 22.20 год 05 березня 2021 року (товарних, касових чеків тощо).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в порушення ст. 280 КУпАП суд першої інстанції не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. 
Оскільки обставини, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, в тому числі і визначати частину статті КУпАП, якою передбачено відповідальність за вчинення певного адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

Постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя	М. В. Матківська