ПОСТАНОВА
Іменем України

15 квітня 2021 року 
Київ
справа №640/22646/20
адміністративне провадження №К/9901/4308/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Стрелець Т.Г.,
суддів: Бучик А.Ю.,  Стеценка С.Г., 

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу №640/22646/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та нечинним п. 1 постанови №1564, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 вересня 2020 року (суддя-доповідач - Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Аліменка В.О., суддів: Кучми А.Ю., Бєлової Л.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" звернулось до суду з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якому просило визнати протиправним та нечинним пункт 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 року №1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766".
2. Разом з адміністративним позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій він просив забезпечити позов шляхом зупинення дії пункту 1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 року №1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766".
3. В обґрунтування заяви про забезпечення позову, позивач посилався на очевидну протиправність оскаржуваного рішення відповідача та вказував, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити та унеможливити ефективний захист його порушених прав та інтересів.
4. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 вересня 2020 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова-Енергетична-Компанія» про забезпечення позову в адміністративній справі № 640/22646/20 задоволено.
Зупинено дію пункту 1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 № 1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" відносно ТОВ «Нова-Енергетична-Компанія» та заборонено ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вчиняти дії на виконання пункту 1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 № 1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" відносно ТОВ «Нова-Енергетична-Компанія» до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/22646/20.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року залишено без змін ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 вересня 2020 року.
6. Рішення судів мотивовані тим, що застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог та встановлення їх обґрунтованості і спрямоване на ефективний захист порушеного права позивача, за яким він звернувся до суду.  
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернулася до  Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та відмовити позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову.
8. Касаційна скарга аргументована тим, що зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій не вбачається жодних підстав, які б вказували на необхідність забезпечення позову саме у такий спосіб та про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам ТОВ «НЕК» або захист них прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат. Позиція заявника, покладена в основу мотивації заяви про забезпечення позову, ґрунтувалась на припущеннях і не була підтверджена жодними доказами, які б достовірно і беззаперечно свідчили про існування обставин, що можуть зумовити застосування судом повноважень, передбачених у главі 10 Розділу І КАС України.
Касатор вказує, що, розглядаючи питання про забезпечення адміністративного позову, суди вийшли за межі адміністративних правовідносин і прийняли рішення про зупинення дії пункту 1 Постанови № 1564, яким втрутилися у дискреційні повноваження державного органу.
Заявник стверджує, що суди не врахували розмір потенційних збитків внаслідок зупинення дії постанови НКРЕКП у зв`язку з викривленням ціноутворення на ринку електричної енергії шляхом маніпуляції деякими учасниками ринку з продажем обсягів електричної енергії.
9. Верховний Суд ухвалою від 25 лютого 2021 року відкрив провадження у справі за вказаною касаційною скаргою.
10. Позивач надав відзиву на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
11. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
12. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
13. За приписами ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 стаття 2 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Положеннями ч. 1, 2 ст. 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти.
Тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до ч. 2 ст. 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Згідно п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.
Частинами 1, 4, 5 та 6 ст. 154 КАС України передбачено, що заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання.
Отже, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, або захист цих прав та інтересів стане неможливим чи для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, суд може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом, зокрема, зупинення дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.
За своєю суттю інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
При розгляді заяви про забезпечення позову суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх доводів, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Отже, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» висвітлено позицію щодо вжиття заходів забезпечення позову в адміністративних справах, в якій зазначено, зокрема, що судам необхідно враховувати, що, згідно з ч. 3 та 4 ст. 117 КАС України, забезпечення позову в адміністративних справах допускається лише у двох формах: зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються; заборони вчиняти певні дії. В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
Водночас, будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявністю об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20    березня 2019 року у справі № 826/14951/18 та від 28 жовтня 2020 року у справі № 140/2474/20.
14. Звертаючись до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову, позивач зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" здійснює господарську діяльність з перепродажу електричної енергії (трейдерську діяльність) на ринку електричної енергії згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.10.2019 №2207 "Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)".
Позивач вказує, що положення Постанови № 1564 протирічать приписам Закону України "Про ринок електричної енергії".
Крім того, позивач зазначає, що Постановою № 1564 зобов`язано Адміністратора розрахунків (ПрАТ "Національна енергетична компанія") здійснювати аналіз зареєстрованих обсягів електричної енергії за ДД, імпорту/експорту та акцептованих обсягів купівлі та продажу на РДН всіх учасниках ринку, крім виробників та гарантованого покупця.
У разі фіксації Адміністратором розрахунків факту порушення учасником ринку встановленої заборони, він повідомляє про це Регулятора та відповідного учасника ринку і відхиляє повідомлення про реєстрацію ДД, термін реєстрації яких не минув, протягом наступних 7 календарних днів з дня виявлення порушення. Одночасно Адміністратор розрахунків повідомляє ОР про те, що протягом наступних 7 календарних днів у торговій зоні "ОЕС України" максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН і ВДР такого учасника ринку складає 0 МВт*год.
Тобто, на думку позивача, якщо Адміністратор розрахунків зафіксує факт продажу на ДЦ обсягів більших ніж купівля на ДД та РДН, то Адміністратор розрахунків блокує ТОВ "НЕК" на 7 календарних днів будь-які операції на ДД та на РДН та ВДР.
На думку позивача, зазначені дії Адміністратора розрахунків призведуть до того, що ТОВ "НЕК" буде змушений компенсувати своїм покупцям весь добовий обсяг продажу електроенергії для клієнтського портфелю, а також виплачувати штрафні санкції та різницю вартості ціни РДН та балансуючого ринку протягом цих 7 днів. Як наслідок - нанесення непоправної шкоди діловій репутації ТОВ "НЕК" та реальна перспектива втрати клієнтського портфелю.
Позивач зазначає, що заборона здійснювати докупівлю електроенергії на ВДР, встановлена п. 1 Постанови № 1564, погіршує становище ТОВ "НЕК" як трейдера у порівнянні з іншими категоріями учасників ринку електроенергії: гарантованого покупця, виробників, постачальників, які мають право купувати дешевшу електроенергію.
ТОВ "НЕК", як трейдер на ринку купівлі-продажу електричної енергії "на добу наперед" (РДН) не зможе виконати вимоги нової редакції п. 14 постанови НКРЕКП вид 08.04.2020 р.№ 766 та, як наслідок, Адміністратор розрахунків (ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго") заблокує ТОВ "НЕК", на 7 календарних днів будь-які операції на ДД та на РДН та ВДР.
Як зазначає позивач, на сьогодні, НАК "Укренерго" (Адміністратор розрахунків), на виконання вимог постанови від 19.08.2020 р. № 1564, вже зроблено учасникам ринку перше повідомлення про факт порушення норм по продажу електроенергії, та попереджено про наступне блокування на 7 днів в разі повторного виявлення порушень (попередження від 21.08.2020 p.). Зважаючи на тенденції ринку, таке блокування роботи позивача за умови продовження дії пункту 1 оскаржуваної постанови в подальшому буде постійним.
За такої умови, як вказує позивач, прямі збитки ТОВ "НЕК" від продажу електроенергії контрагентам за 1 день складають 54 545,46 грн. (обсяг купівлі електроенергії на РДН, помножений на 1% від ціни РДН), а недоотриманий дохід за день складає 139 573,28 грн. (обсяг купівлі електроенергії на РДН, помножений на 2,56% від ціни РДН (як різниця між ціною РДН та ВДР).
15. Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що пункт 1 Постанови НКРЕКП № 1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" суперечить Правилам ринку та змінює правила роботи балансуючого ринку електричної енергії. Оскаржуваний пункт 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 № 1564 змінює норми права (змінює умови роботи балансуючого ринку, які визначені в Правилах ринку), застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і спрямована на правове регулювання господарських відносин між регуляторним органом та суб`єктами господарювання, що свідчить про регуляторний характер вказаної норми.
Вказане, на думку судів, свідчить про наявність вагомих підстав для сумнівів у правомірності пункту 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 № 1564, що допускає вжиття забезпечувальних заходів на час розгляду судом справи по суті.
16. З цього приводу колегія суддів зазначає, що висновки судів про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову не можна вважати обґрунтованими, оскільки забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 №1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" до набрання законної сили рішенням по даній справі є вочевидь неспівмірними із заявленими позовними вимогами. Застосовуючи заходи забезпечення позову з підстав, які законом не передбачені, суди попередніх інстанцій фактично втрутилися у компетенцію Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Колегія суддів зазначає, що у справі, яка розглядається, позов не може бути забезпечений у спосіб, заявлений позивачем, оскільки такий спосіб фактично підміняє собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті.
Зазначаючи про очевидну необґрунтованість спірної постанови НКРЕКП, суди фактично надали правову оцінку вказаній постанові, не розглянувши справу по суті, що не допускається.
Правова оцінка питань правомірності пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 №1564 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766" відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" має надаватися судами під час розгляду справи по суті.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень про забезпечення позову не вбачається, що суди належним чином обґрунтували мотиви, з яких вони дійшли висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Також, колегія суддів звертає увагу, що ні позивачем, ні судами попередніх інстанцій не зазначено, в чому полягає неможливість захисту порушених прав, свобод та інтересів без вжиття таких заходів, не мотивовано наявності реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Посилання судів на можливі фінансові збитки ТОВ "НЕК"  у вигляді неотриманої вигоди, шкоду діловій репутації та перспективу втрати клієнтського портфелю не є достатніми підставами для застосування заходів забезпечення позову у спосіб, про який просить позивач.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині застосування заходів забезпечення позову є такими, що прийняті з порушенням норм процесуального права, та без належного обґрунтування, а тому підлягають скасуванню.
17. Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
18. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні  заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" про вжиття заходів забезпечення позову відмовити.
19.          Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити.
2. Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 вересня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року по справі № 640/22646/20 - скасувати.
3. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" про забезпечення позову - відмовити.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       С.Г. Стеценко
                                                                      А.Ю. Бучик