33/804/202/21 
                                                                                221/334/21

                                                                                                                                              33/804/202/21
                                                                                                                                             221/334/21

Категорія:  ст. 172-11 ч.4  КпАП України                                                   
                                                   
                                                П О С Т А Н О В  А
                                                      І м е н е м    У к р а ї н и 

    15 квітня 2021 року                                                                                               м. Маріуполь
                               м. Маріуполь
        Суддя Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., розглянувши апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на постанову Волноваського районного суду  Донецької області  від  25 січня  2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаїв, Миколаївської області, громадянин України, військовослужбовець, старший сержант зенітного артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у скоєнні  адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-11 ч. 4 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі  2 465 грн.,-

                                                   В С Т А Н О В И  Л А:

Короткий зміст  оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

  Згідно протоколу про адміністративне правопорушення  №3 від 11.01.2021 року встановлено, що відповідно до підсумків проведення службового розслідування, затверджених наказом військової частини НОМЕР_1 від 11.01.2021 року №20 встановлено, що в період з 20.30 години 01.12.2020 року по 00.30 години 02.12.2020 року було виявлено відсутність старшого сержанта ОСОБА_1 на місці розташування батарейного командирського пункту зенітної ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ). Дозволу залишати місце служби у безпосереднього та прямих начальників старший сержант ОСОБА_1 не отримував.
Своїми діями ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-11 ч. 4 КУпАП.
Постановою Волноваського районного  суду Донецької області від 25.01.2021 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчинення адміністративного  правопорушення, передбаченого ст. 172-11 ч. 4 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі  2 465 грн. 

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

       Не погодившись з судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу разом з заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження. В обґрунтування причин пропуску строку зазначає, що про розгляд справи дізнався лише 09.03.2021 року, коли поштою отримав копію постанови. Жодних повісток та повідомлень про розгляд справи особисто не отримував. 
В апеляційній скарзі просить постанову судді скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 ч. 4 КУпАП. Зазначає, що судом першої інстанції порушено його права, передбачені ст. 268 КУпАП, оскільки справу розглянуто без його участі, жодних повісток він не отримував, копію оскарженої постанови отримав фактично через місяць після її винесення судом та, як наслідок, був позбавлений можливості права давати пояснення в суді, подавати заяви та докази, заявляти клопотання, користуватися професійною допомогою адвоката тощо.
Вказує, що суд формально розглянув адміністративну справу щодо нього, не дослідивши належним чином всіх обставин. Так, під час проведення службового розслідування не було враховано, що зона його відповідальності є досить великою, і в разі, якщо дійсно перевірялися позиції ОСОБА_1 , об`єктивно таку позицію було б дуже складно відстежити. Крім того ніхто з вищого командування не телефонував та не надсилав йому жодних повідомлень, тим більш відносно його місця розташування (відсутності його на позиції). До того ж службове розслідування здійснювалося з приводу перебування у стані алкогольного сп`яніння старшого лейтенанта ОСОБА_2 , а в підсумку притягнуто до адміністративної відповідальності і ОСОБА_1 за нібито самовільне залишення військової служби, що суперечить вимогам Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608. Таким чином вважає, що протокол про адміністративне правопорушення №3 від 11.01.2021 року не може вважатись належним доказом, який він, до речі, отримав більше ніж через місяць після виявлення події, що суперечить вимогам ст.254 КУпАП. 
Крім того, у зв`язку з неможливістю ознайомлення з матеріалами справи, просить звернути увагу чи містять всі необхідні реквізити акт службового розслідування, витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №20 від 11.01.2021 року, зокрема, чи є в цих документах підписи всіх осіб, зазначених в акті, чи проставлено відбитки печаток. Чи датовані вказані документи.
Звертає увагу, що будь-які інші письмові докази, які б могли підтвердити факт вчинення адміністративного правопорушення, відсутні, жодних письмових рапортів або інших документів, зокрема, рішень командира про призначення службової перевірки та/або службового розслідування відносно протиправних дій ОСОБА_1 суду не надано.
Також зазначає, що з метою підтвердження або ж спростування обставин справи судом не було викликано свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яких в період з 01.12.2020 року по 02.12.2020 року разом з апелянтом нібито не було виявлено на місці служби. У зв`язку з чим просить суд апеляційної інстанції викликати вказаних свідків.  
          В судове засідання апеляційного суду  ОСОБА_1   та його захисник  Іванова Т.В. не з`явилися, надіслали до суду клопотання про розгляд справи за їх відсутністю, просили вимоги апеляційної скарги  задовольнити в повному обсязі, тому  у відповідності до ст. 294 ч.6 КУпАП, вважаю за  можливе розглянути справу без участі ОСОБА_1 та його захисника. Виклик в судове засідання  свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на допиті яких наголошував ОСОБА_1 є недоцільним, а тому під час апеляційного перегляду справи зазначені свідки викликані не були.

Мотиви суду
З  матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 25.01.2021 р. при винесенні постанови суду присутній не був, копію постанови отримав лише 09.03.2021 року, коли поштою отримав копію постанови. Перевіривши обставини, на які посилається ОСОБА_1 вважаю, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови  суду слід задовольнити, оскільки строк  на апеляційне оскарження постанови суду  був пропущений  останнім  з  поважної причини.
           Відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

           За результатами апеляційного провадження вважаю, що  суд не додержався положень  ст. 268 КУпАП,  призначивши  судовий розгляд єдиний раз  на 25.01.21 року та  не повідомивши  ОСОБА_1 судовою повісткою про час та місце розгляду справи, та як наслідок розглянув провадження у відсутності особи,  що притягається  до адміністративної  відповідальності.  Вказане  свідчить про те, що останній не був обізнаний про час та дату розгляду справи в суді першої інстанції, у зв`язку з чим був  позбавлений можливості реалізувати в суді  передбачені законом, а саме ст. 268 КУпАП права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання,  користуватися  юридичною допомогою, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, право на який передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Також, згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
    Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення. 
         Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
     Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
     Приймаючи рішення за апеляційними вимогами  ОСОБА_1   про відсутність в його діях  складу  адміністративного правопорушення,  передбаченого ст. 172-11 ч.4 КУпАП   суд  вважає  їх обґрунтованими  та виходить з наступного.
    Диспозицією ч.4 ст.172-11 КУпАП передбачена відповідальність за  самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також  нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинені особою в умовах дії особливого періоду.

    Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним  шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

    Апеляційний суд виходить з того, що  до  складання протоколів  за ст. 172-11 КУпАП  застосовуються загальні правила  складання протоколів,  передбачені ст. 256 КУпАП. Зокрема,  у  протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про  це  також  зазначається  в  протоколі.
     Приймаючи  рішення  за апеляційними вимогами ОСОБА_1 щодо недопустимості як доказу протоколу про адміністративне правопорушення  апеляційний суд зазначає наступне.
     Частина 2 статті 254 КУпАП встановлює, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
   Однак, згідно з матеріалів адміністративної справи  правопорушення було виявлено  в період з 20:30 год. по 00:30 год.  02.12.2020 року, а відповідний протокол відносно ОСОБА_1 був складений 11.01.2021 року, тобто більше ніж через місяць після відповідної події, що суперечить вимогам ст. 254 ч.2 КУпАП. Проте, в порушення вказаної норми суд першої інстанції визнав протокол про адміністративне правопорушення належним доказом, чим припустився помилки.
   Крім того, в матеріалах справи міститься акт службового розслідування  щодо встановлення  факту причин та умов допущених порушень та копія наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.01.2020 року №20 які за змістом не містять усіх необхідних реквізитів, зокрема підписів всіх посадових  осіб, що склали акт, відбитки печатки, дати складання документу, у зв`язку з чим не можуть визнаватися допустимими та належними доказами, у розумінні ст. 251 КУпАП.
    Акт службового розслідування  роздрукований та не підписаний особами, які його склали, зокрема Головою комісії ОСОБА_4 та членами комісії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не затверджений командиром  військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , не містить його підпису, не містить дати його складання та затвердження. При цьому наявність на акті службового розслідування печатки про його відповідність оригіналу не може про таке свідчити, оскільки неможливо встановити, чи був відповідний акт підписаний та затверджений відповідним складом. Копія наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.01.2020 року № 20 також не містить підпису командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , який його склав. Будь які інші письмові докази  які б могли підтвердити факт вчинення адміністративного правопорушення у матеріалах справи відсутні, жодних письмових рапортів або інших документів, зокрема, рішень командира про призначення службової перевірки та/або службового розслідування відносно протиправних дій ОСОБА_1 матеріали справи також не містять. Таким чином, ці докази є неналежними та недопустимими.
  Враховуючи, що при вирішенні питання  про притягнення  ОСОБА_1   до  адміністративної відповідальності  за ст. 172-11 ч.4 КУпАП  судом першої інстанції належним чином не встановлено склад адміністративного правопорушення,  не надано належної оцінки доказам, та помилково прийнято рішення про наявність в діях останнього інкримінованого йому  складу адміністративного правопорушення, вважаю, що  провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1    за ст. 172-11 ч.4  КУпАП  підлягає закриттю на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП  за відсутністю в його  діях складу адміністративного правопорушення. 

     На підставі викладеного та керуючись п. 1 ст. 247 КУпАП, ст. 294 КУпАП, суд, -

                                                    П О С Т А Н О В И Л А :

     Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови  Волноваського районного суду Донецької області від 25 січня  2021 року.

    Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. 

           Постанову Волноваського районного суду Донецької області від 25 січня  2021 року щодо ОСОБА_1 – скасувати.

    Провадження по  справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ст. 172-11 ч.4 КУпАП закрити на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю  в його  діях складу адміністративного  правопорушення.  
        Постанова суду  є остаточною і оскарженню не підлягає.   

            
           Суддя: