ПОСТАНОВА 
Іменем України

03 червня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 388/461/21
провадження № 22-ц/4809/982/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
       Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Єгорової С.М., 
       за участю секретаря судового засідання Деменко О.І.
учасники справи:
       позивач –  ОСОБА_1 ,
       відповідачі – Долинська міська рада Кіровоградської області, ОСОБА_2 ,
       розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2021 року у складі судді Степанова С.В.
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Долинської міської ради Кіровоградської області,  ОСОБА_2  про усунення перешкод у користуванні майном.
Просила усунути перешкоди у користуванні домоволодіння за адресою по АДРЕСА_1 шляхом визнання недійсним Державного акту на право власності на землю виданного громадянину України ОСОБА_2 від 02 липня 1996 року на підставі рішення Долинської міської ради № 127 від 22 травня 1996 року та його скасування.
У квітні 2021 року ОСОБА_2  подав зустрічний позов до  ОСОБА_1 , Долинської міської ради Кіровоградської області про встановлення межі та звільнення із земельної ділянки прибудованого димоходу, в якому зазначав, що він є власником домоволодіння, що знаходяться по АДРЕСА_1 . 
ОСОБА_1 , яка є власником та землекористувачем суміжної земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1 , яка ще у 1998 році в порушення будівельних, санітарних і протипожежних норм та правил прибудувала до кухні димохід з виступом на 1,10 м на його земельну ділянку. З приводу незаконного будівництва димоходу позивач неодноразово звертався до Долинської міської ради, яка проводила відповідні перевірки і 10.01.2017 рішенням комісії по вирішенню земельних спорів при виконавчому комітету Долинської міської ради рекомендовано ОСОБА_1 встановити насадний димохід, а йому перенести межу на 1.0 м. від будинку ОСОБА_1 в всій бік при умові, що вона уступить йому частину земельної ділянки в городі.
Вказує, що ОСОБА_1 такими діями змінила конфігурацію їх земельних ділянок та перенесла межу, в зв`язку з чим чинить йому перешкоди у користуванні своїм домоволодінням. 
Вважає, що для встановлення (відновлення) визначення межі між їх домоволодіннями необхідно призначити і провести судову земельно-технічну експертизу.
Просив зобов`язати ОСОБА_1 не чинити йому перешкоди у користуванні домоволодінням, шляхом: - встановлення межі між їх домоволодіннями відповідно Державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996, Генерального плану присадибної ділянки по АДРЕСА_1 від 01.12.1954, викіпіровки з плану будівельного кварталу №30 на земельну ділянку по АДРЕСА_1 від 21.02.1975, технічних паспортів на домоволодіння від 20.08.1981, 26.03.1984; - звільнення з частини його земельної ділянки прибудованого димоходу до приміщення кухні.
Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2021 року відмовлено у відкритті провадження та сумісному розгляді зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення межі та звільнення з земельної ділянки прибудованого димоходу.
Ухвала суду мотивована тим, що є таке, що набрало законної сили рішення у справі між тими ж сторонами, про той самий предмет, з тих же підстав.
Не погоджуючись з ухвалою суду,  ОСОБА_2  подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2021 року та направити справу до суду першої інстанції для вирішення питання про прийняття його зустрічного позову. Вважає, що вищезазначена ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, постановленою з порушенням процесуальних норм права.
Зокрема зазначає, що обґрунтовуючи своїх вимоги зустрічного позову ним було заначено, що в 2014 році він мав намір оформити на свою присадибну земельну ділянку кадастровий номер і встановити межу між його домоволодінням та ОСОБА_1 , та йому стало відомо, що остання ще в 1998 році з виступом на 1.10 м на його земельну ділянку самовільно в порушення будівельних, санітарних протипожежних норм та правил зруйнувала старий димохід, який був прибудований до кухні та на його місці збудувала димохід більшими розмірами, а саме 1.10 м х 2.31 м, в наслідок чого ОСОБА_1 було самовільно перенесено і змінено межу між домоволодіннями, для обслуговування вказаного димоходу.
Вказані порушення тривають до цього часу, а тому вважає що до вказаних правовідносин не застосовується строк позовної давності, оскільки поданий ним зустрічний позов стосується спору щодо нерухомого майна і є негаторним.
Суд апеляційної інстанції у справі № 388/429/17, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи йому у задоволені позову, в оскаржуваному рішенні зазначив, що побудовані ОСОБА_1 , огорожа і димохід до літньої кухні, самочинним будівництвом не вважаються, а щодо встановлення межі між домоволодіннями, суд позбавлений можливості вирішити вказану вимогу за відсутності судової земельно-технічної експертизи.
Зауважує, що таким чином його позовні вимоги заявлені у справі № 388/429/17 за період з 2014 року по квітень 2017 року та його вимоги заявлені у зустрічному позові по справі №388/1347/20 за період з квітня 2017 року по 06.04.2021 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, але за інший період зважаючи на особливості негаторного позову де порушення мають триваючий характер, а тому відповідач вважає, що він має право вимагати усунути наявні перешкоди чи зобов`язати позивача утриматися від учинення дій, що можуть призвести до виникнення таких перешкод протягом всього часу порушення його прав.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1  зазначає, що відповідач пропустив процесуальний строк для подачі зустрічного позову. Також вказувала, що у зустрічному позові ОСОБА_2 ставляться вимоги про встановлення межі між домоволодіннями та звільнення з частини його земельної ділянки прибудованого димоходу до приміщення кухні. Однак зазначені вимоги вже були вирішенні постановою Кропивницького апеляційного суду від 01.12.2020 у справі № 388/429/17, якою було відмовлено у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про зобов`язання не чинити перешкод у користуванні домоволодінням, що належить позивачеві шляхом знесення самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку зі встановлення межі між домоволодіннями сторін та стягнення моральної шкоди.
Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.
ОСОБА_1 та представник Долинської міської ради, які були належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання апеляційного суду не прибули.
Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.
ОСОБА_2 , в судовому засіданні, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті провадження та сумісному розгляді зустрічного позову, суд виходив з того, що згідно постанови Кропивницького апеляційного суду від 01.12.2020 у справі № 388/429/17 у спорі між тими ж сторонами, про той самий предмет, з тих же підстав відмовлено у задоволенні позову.
Такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає обставинам справи.
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили, за тими самими вимогами.
Отже, вказаними нормами закону передбачена відмова у відкритті провадження у справі за наявності одночасно трьох умов: 1) однакові сторони; 2) однакові предмети позову; 3) однакові підстави позову.
Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.
У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення.
При визначенні підстави позову як елементу його змісту, суд повинен перевірити на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і закону, позивач просить про захист свого права.
Неможливість повторного розгляду справи за наявності рішення суду, що набрало законної сили, постановленого між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, ґрунтується на правових наслідках дії законної сили судового рішення.
Як вбачається із матеріалів справи, раніше звертаючись з позовом до ОСОБА_1 та Долинської міської ради у справі № 388/429/17 ОСОБА_2 просив зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди у користуванні домоволодінням, розташованим по АДРЕСА_1 , що належить позивачеві на праві приватної власності, шляхом знесення самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку із встановленням межі між домоволодіннями сторін відповідно до державного акту на право приватної власності на землю від 02.04.1996 та стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 5000 грн.
Постановою Кропивницького апеляційного суду від 01.12.2020 у справі № 388/429/17 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 04 серпня 2020 року скасовано в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 та ухвалено в цій частині нове. Відмовлено у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкод у користуванні домоволодінням, що належить позивачеві, шляхом знесення самовільно побудованого димоходу до приміщення кухні, забору, межового знаку зі встановленням межі між домоволодіннями сторін та стягнення моральної шкоди.
Аналізуючи зміст позовних заяв ОСОБА_2 у цивільній справі №388/429/17 та у справі яка переглядається, колегія суддів вважає, що обставини, на які скаржник посилається в зустрічній позовній заяві, а саме на те, що ОСОБА_1 в 1998 році, з виступом на 1.10 м на його земельну ділянку, самовільно, в порушення будівельних, санітарних, протипожежних норм та правил, зруйнувала старий димохід, який був прибудований до кухні та на його місці збудувала димохід більшими розмірами, внаслідок чого було самовільно перенесено і змінено межу між їх домоволодіннями для обслуговування вказаного димоходу, як і вимоги про усунення зазначених перешкод, є однаковими.
Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що у справі №388/429/17 та у справі, що переглядається, сторони, предмет та підстави позовів є тотожними.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що ОСОБА_2 повторно звернувся із такими самими вимогами, посилаючись на ті ж самі обставини, до тих самих відповідачів, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 186 ЦПК України, обґрунтовано відмовив у відкриті провадження.
Доводи апеляційної скарги про те, що звертаючись до суду із зустрічним позовом  ОСОБА_2  заявляв вимоги за інший період зважаючи на особливості негаторного позову де порушення мають триваючий характер, суд не бере до уваги, оскільки згідно ст. 391 ЦК України, дане положення стосується строку позовної давності, яка не застосовується до вимог за негаторним позовом, і не відноситься до визначення предмету та підстав позову. 
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а тому підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
Керуючись ст. ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 залишити без задоволення, а ухвалу Долинського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2021 року без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено 08 червня 2021 року
  
Головуючий суддя                                                                 А.М. Головань
Судді                                                                                 О.Л. Карпенко
       С.М. Єгорова