ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6476/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 р. (суддя Юрков Е.О.) в адміністративній справі № 160/6476/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора,     про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора № 275 від 10.04.2020 р. про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 419к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020; поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора № 275 від 10.04.2020, а також наказ прокурора Дніпропетровської області № 419к від 30.04.2020 є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виходить за межі предмета атестації прокурора, передбаченого Законом України "Про прокуратуру" та не відповідає критеріям кваліфікаційного оцінювання. Не подання заяви є підставою для звільнення на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», тому позивач був змушений подати заяву про участь у проведенні атестації. Призначення складання двох іспитів в один день є неприпустимим, оскільки порушує право позивача на відпочинок. Також вважає, що недоліки програмного забезпечення чи порушення роботи комп`ютера вплинули на результати оцінювання по другому етапу тестування. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 р. у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку ОСОБА_1 . Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову. 
Скаржник, окрім доводів, викладених в обґрунтування пред`явленого позову, вказує на звуження судом першої інстанції його доводів, оскільки зосередив свою увагу на відсутності факту примусу під час надання заяви про згоду на переведення в обласну прокуратуру. Суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання незаконною діяльності кадрової комісії № 1, обмежившись обставиною її існування на підставі наказу Генерального прокурора і не надавши оцінку доводам позивача. Суд проігнорував численні процедурні порушення, які були допущені під час проведення атестації та при прийнятті спірного рішення, а саме: примушування позивача до складання двох іспитів в один день та позбавлення права на відпочинок; правомірності складання графіку іспитів; відповідності розподілу між комісіями списків прокурорів; законності введення до складу комісії осіб, які не є працівниками органів прокуратури. Також, суд не здійснив перевірку доводам позивача про наявність недоліків програмного забезпечення чи порушення роботи комп`ютера, які вплинули на результати оцінювання. Суд розглянув справу за відсутності доказів про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності, а також оцінювання етапів іспиту. На думку скаржника, рішення про неуспішне проходження атестації є немотивованим та необґрунтованим. Скаржник, також наполягає на незаконності його звільнення, у тому числі, з органів прокуратури, що суперечить п. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Крім того, звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає наявність обставини ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чого встановлено не було. Фактично відбулась зміна юридичної назви з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни загальної кількості прокурорів, що не може бути підставою для звільнення позивача.
У письмових відзивах на апеляційну скаргу відповідачі просять залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Відповідачі зазначають, що ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у  застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Після завершення тестування позивач звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження тестування внаслідок технічних боїв в системі та роботі програмно-апаратного комплексу та поганого самопочуття. За результатами розгляду цієї заяви встановлено, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, щодо незадовільного стану здоров`я позивач також до членів комісії не звертався, а про цю обставину зазначив лише після неуспішного проходження тестування. На переконання відповідачів, прийняті рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та звільнення його з посади і органів прокуратури є обґрунтованими, мотивованими, законними та такими, що не підлягають скасуванню.
У судовому засіданні скаржник підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги. Представник відповідачів заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом прокуратури Дніпропетровської області від 24.07.2015 № 1491к призначений прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області. 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). Позивачем 11.10.2019 на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 206). З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів" регіональних прокуратур утворено першу кадрову комісію. Згідно рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 275 від 10.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що останній за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди (том 1 а.с.130). Наказом прокурора Дніпропетровської області № 419к від 30.04.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 р., із зазначенням підстави: рішення кадрової комісії № 1 (том 1 а.с. 131).
Не погодившись з рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 275 від 10.04.2020 та наказом прокурора Дніпропетровської області № 419к від 30.04.2020, позивач оскаржив їх у судовому порядку.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення, оскільки рішення № 275 від 10.04.2020 та наказ № 419к від 30.04.2020 прийняті відповідно до вимог Закону України "Про прокуратуру" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено  Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч 3  ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Відповідно до п.2 ч. 2  ст.41 Закону №1697  повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені  ст.51 Закону  №1697, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX  запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також  Закон №113).
За приписами абз. 1 п. 7, 9, пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697  за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Спірним наказом  позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Судом апеляційної інстанції встановлено під час розгляду справи, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури,  та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області,  у відповідності до передбаченого  законом  порядку не здійснювалась.
В той же час на момент звільнення позивача з посади п. 9 ч.1  ст. 51 Закону №1697  (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а  Законом №113  не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51  Закону №169.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про протиправне звільнення позивача у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області №  419к від 30.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 14.05.2020  підлягає скасуванню.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора № 275 від 10.04.2020 р. про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Доводи позивача зводяться до незаконного, на його думку, утворення комісії, несправності системи під час проходження тестування, поганого самопочуття при проходженні тестування.
Колегія суддів зазначає, що наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений. Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"  (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Як встановлено судом першої інстанції, позивачем 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с. 206).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність доводів позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 1, оскільки вказана комісія була створена наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів», який був чинним на час проходження позивачем атестації та прийняття першою кадровою комісією спірного рішення. Крім того, зазначений наказ Генерального прокурора у встановлений законом спосіб не оскаржено, тому колегія суддів не може погодитись із твердженнями позивача про незаконність її діяльності. 
Судом першої інстанції також встановлено, що позивач 04.03.2020 неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Обставина несправності системи під час проходження тестування, недоведення відповідачами наявності системи захисту інформації від втручання третіх осіб також не встановлені судом під час розгляду справи. Листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» вих. № 270420-1 від 27.04.2020 повідомлено, що технічна несправність була зафіксована під час тестування 02 березня 2020 року, після усунення якої в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності. 
Докази того, що позивачем  подавались заяви, скарги або інші звернення з приводу несправності системи або поганого самопочуття під час проходження тестування, матеріали справи не містять. Відтак, доводи позивача щодо неякісної роботи системи при проходженні етапу тестування колегія суддів вважає також неспроможними.
За результатами розгляду апеляційної скарги позивача колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції, який дійшов помилкового висновку про відсутність законних підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення і поновлення позивача на посаді.
Відповідно ч. 2  ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100  затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати». Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою прокуратури Дніпропетровської області середньоденна заробітна плата позивача становить 1086,16 грн. (т. 1, а.с. 127).
Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2020 р. (14 травня 2020 р. - останній день роботи позивача) по 20 квітня 2021 р. (день постановлення рішення судом апеляційної інстанції) у розмірі 255247,60 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора № 275 від 10.04.2020 р. про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки колегія суддів відмовляє за наведених у цій постанові підстав.
Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                      П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 р. в адміністративній справі № 160/6476/20 - скасувати та ухвалити нове рішення.
          Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
          Визнати протиправним та скасувати Наказ № 419-к від 30 квітня 2020 р. Прокуратури Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 .
          Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 14 травня 2020 р.
          Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938, пр-т. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро,   49044) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) 255247 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч двісті сорок сім) грн. 60 коп.
          У задоволенні решти позову - відмовити.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 20 квітня 2021 р. і касаційному оскарженню не підлягає відповідно до пункту 1 частини 6 статті 12 та пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повний текст постанови складено 29 квітня 2021 р.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий