Справа № 161/19998/20  Провадження № 33/802/171/21 	Головуючий у 1 інстанції: Ковтуненко В. В. 	
Категорія: ч.1 ст.44-3 КУпАП 	Доповідач: Денісов  В. П.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2021 року                                                                 місто Луцьк

Суддя Волинського апеляційного суду - Денісов В.П., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1  на постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 січня 2021 року щодо нього,
В С Т А Н О В И В:

Даною постановою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні судового збору.
Згідно з постановою,  ОСОБА_1  визнаний винним за те, що 21 листопада 2020 року о 17 год. 30 хв. він, перебуваючи на посаді охоронця магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що на АДРЕСА_1 допустив прийом відвідувачів, чим порушив правила карантину та положення Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 зі змінами від 11 листопада 2020 року № 1100.
Не погоджуючись із судовим рішенням, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, подала апеляційну скаргу. Апелянт вказує на те, що постанова суду не містить конкретної частини ст.44-3 КУпАП, за якою його притягнуто до адміністративної відповідальності. Стверджує, що, відповідно до ч.1 ст.55 ГК України, він не є суб`єктом господарювання, а, отже, не є суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення. З огляду на наведене, просить скасувати рішення суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1  та його захисник Станкевич М.С. у судове засідання не з`явилися, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, що підтверджується телефонограмою від 31.03.2021, яка міститься в матеріалах справи. 
Жодних клопотань про відкладення розгляду справи від них не надходило, а тому, відповідно до ч.6 ст.294 КУпАП, їх неявка у судове засідання не перешкоджає розгляду справи.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. 
Вимогами ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
На переконання суду апеляційної інстанції, вказані вимоги закону при розгляді справи місцевим судом дотримані не були.
Суддя дійшов висновку, що вина  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, стверджується письмовими матеріалами справи, у тому числі диском з відеозаписом нагрудної бодікамери працівників поліції (а.с.13).
Однак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність доказів на підтвердження винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 21.11.2020 серії ГП № 141799, 21 листопада 2020 року близько 17 год. 30 хв.  ОСОБА_1 здійснював прийом відвідувачів у магазині одягу «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_1 чим здійснив порушення п.4 п.15 постанови Кабінету Міністрів України № 641 зі змінами від 11 листопада 2020 року № 1100 (а.с.1).
Частиною 1 статті 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Відповідно до пп.4 п.15 постанови КМУ від 11 листопада 2020 р. № 1100, якою були внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 641 (які діяли станом 21.11.2020), додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення.
Таким чином, суб`єктами порушення вказаних обмежень про заборону в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року приймати відвідувачів є суб`єкти господарювання.
Апеляційний суд погоджується із твердженнями апелянта про те, що місцевим судом не надана належна юридична оцінка усім доказам у справі.
Зокрема, суд не взяв до уваги доводи  ОСОБА_1 про те, що він не є суб`єктом господарювання.
Положення ч.2 ст.55 ГК України регламентують, що суб`єктами господарювання є:  1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;  2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Обґрунтовуючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції покликається на наказ № 3-К від 17 листопада 2020 року ФОП ОСОБА_2 , відповідно до якого 21 та 22 листопада 2020 року заборонено приймати та обслуговувати клієнтів в частині приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка орендується ФОП ОСОБА_2 . Визначено працівників, робота яких згідно графіку припадає на 21 та 22 листопада 2020 року ознайомитись та неухильно дотримуватись даного наказу, надано завдання з підготовки товару та приміщення до посиленого продажу у будні дні (а.с.10).
Однак, із трудового договору № 5 від 17.10.2018 між ОСОБА_2 (фізичною особою, яка використовує найману працю) та  ОСОБА_1 (охоронником) вбачається, що останній є працівником, а не громадянином, який здійснює господарську діяльність та зареєстрований відповідно до закону як підприємець (а.с.11).
Крім того, у матеріалах справи наявний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно з яким записів щодо  ОСОБА_1 у вказаному реєстрі не знайдено (а.с.12).
Отже, на підставі наведених доказів особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання.
У судовому рішенні місцевий суд посилається на відеозапис з нагрудної бодікамери працівників УПП у Волинській області ДПП, відповідно до якого 21 листопада 2020 року, приблизно о 17.30 годин, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_1 одночасно перебувало не менше 5 сторонніх осіб, в тому числі 3 осіб жіночої статі. Зазначені особи, на відміну від працівників магазину, перебували в приміщенні в верхньому одязі, та забирали особисті речі з камер зберігання.
Проте апеляційним судом досліджено відеофіксацію з нагрудних камер поліцейських, з якої вбачається, що коли працівники поліції зайшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_1 і запитали, чому працює магазин,  ОСОБА_1 відповів, що він з іншими працівниками займаються внутрішніми процесами і готують товар до продажу (а.с.3, час відео: 00:00:26). 
На повторні запитання поліцейських, де керівництво чи адміністрація магазину,  ОСОБА_1 відповів, що керівництво відсутнє, оскільки магазин не працює (а.с.3, час відео: 00:00:48).
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 21.11.2020 серії ГП № 141799 щодо  ОСОБА_1  вказана частина 1 статті 44-3 КУпАП, за якою останній притягається до адміністративної відповідальності (а.с.1).
Однак, відповідно до рішення суду першої інстанції,  ОСОБА_1 визнаний винним за ст.44-3 КУпАП (без зазначення частини вказаної статті), тому доводи апелянта з цього приводу, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу (а.с.13).
Згідно із ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України», «Малофєєва проти Росії», суд виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Положення ч.3 ст.62 Конституції України регламентують, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладені обставини у їх сукупності, виявлені порушення норм матеріального та процесуального законодавства, які перешкодили місцевому суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, оскаржувану постанову щодо  ОСОБА_1 слід скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у його діях складу правопорушення, яке ставиться йому у провину. 
На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, -  ОСОБА_1  - задовольнити.
Постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 січня 2021 року щодо  ОСОБА_1  - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Волинського апеляційного суду         В.П. Денісов