ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

26 травня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №591/6357/20 
Номер провадження 22-ц/816/576/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Криворотенка В. І. 
з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

у присутності :
позивача - ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , 
представника відповідача - ОСОБА_3 , 

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 25 січня 2021 року, ухвалене у складі судді Ніколаєнко О.О. у м. Суми, повний текст якого складено 05 лютого 2021 року, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», в.о. директора Савченко Володимир Віталійович про скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, 

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом в якому просила: скасувати рішення відповідача, за результатами проведеного аналізу переважного права при звільненні працівників ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , визнати протиправним та скасувати наказ №71-к від 28 вересня 2020 року про її звільнення, поновити її на посаді зубного техніка з 30 вересня 2020 року, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу звільнення по день ухвалення судового рішення з наступним утриманням з цієї суми податків і обов`язкових платежів, зобов`язати відшкодувати моральну шкоду у розмірі 2 000 грн.
Свої вимоги мотивувала тим, що  з 18 березня 1986 року працювала на посаді зубного техніка Сумської обласної стоматологічної поліклініки. 30 вересня 2020 року вона звільнена у зв`язку із закінченням строку трудового договору згідно з п. 2 ст. 36 КЗпП, на підставі наказу від 28 вересня 2020 року. Вважає таке звільнення незаконним, оскільки відповідачем було порушено порядок при скороченні штату працівників за посадою технік зубний, не враховане її переважне право на залишення на роботі, не було досліджено продуктивність праці та кваліфікацію працівників та не здійснено порівняльний аналіз показників роботи працівників які підлягали звільненню.
Відповідачем 08 липня 2020 року було їй запропоновано перевестися на тимчасово вакантну посаду техніка зубного з 12 липня 2020 року на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку основного працівника ОСОБА_5 . При цьому стверджує, відповідач запевняв, що її буде переведено на основну посаду, проте подану нею заяву про переведення з тимчасово займаної посади на посаду звільненого основного працівника залишено без задоволення.
Вказує також і на те, що неправомірні дії відповідача завдали їй моральних страждань, які вона оцінює у 2 000 грн.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 25 січня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги порушення встановленого порядку вивільнення працівників у зв`язку з скороченням, зокрема, не було враховано наявність у неї переважного права на залишення на роботі, що було встановлено під час інспекційного відвідування КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» Управлінням Держпраці у Сумській області . Звертає увагу на те, що профспілковою організацією не надавалася згода на її вивільнення у зв`язку з скороченням. На переконання позивача, за наявності у неї переважного права на залишення на роботі, не було правових підстав для її переведення на іншу тимчасово вакантну посаду. 
Крім того, стверджує, що заява про переведення на тимчасово вакантну посаду була написана нею під впливом відповідача, який її запевнив, що в подальшому, після звільнення ОСОБА_6 , її буде переведено на основну посаду. Вважає, що її фактично не було переведено на тимчасово вакантну посаду, так як не було внесено відповідного запису до трудової книжки. 
У відзиві на апеляційну скаргу КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» зазначило, що рішення суду першої інстанції вважає законним і обґрунтованим, доводи апеляційної скарги такими, що не впливають на висновки суду, а тому просить у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги представника відповідача, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Увалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідача за результатами проведеного аналізу переважного права при звільненні працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_1 не є рішенням про звільнення. Суд вказував і на відсутність доказів уповноваження ОСОБА_4 позивача на представлення її інтересів у спірних правовідносинах.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування наказу про звільнення, судом першої інстанції взято до уваги те, що переведення позивача на тимчасово вакантну посаду відбулося за її згодою, що підтверджується особисто поданою заявою, а на час закінчення строкового трудового договору - 30 вересня 2020 року у стоматологічному відділенні №1 ставка техніка зубного була скорочена. 
Колегія суддів погоджується з такими суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що з 18 березня 1986 року ОСОБА_1 працювала на посаді зубного техніка Сумської обласної стоматологічної лікарні. 08 вересня 2014 року назву закладу змінено на Обласний комунальний заклад «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», який 06 квітня 2020 року реорганізовано у КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка», відповідні записи були внесені до трудової книжки ОСОБА_1 (а.с. 11-14).
18 березня 2020 року Обласним комунальним закладом «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» видано наказ №12-к про можливе вивільнення працівників, яким вирішено попередити працівників закладу про можливе вивільнення у зв?язку з реорганізацією та перетворенням у комунальне некомерційне підприємство Сумської обласної ради «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка », із цим наказом позивач була ознайомлена 19 березня 2020 року (а.с. 59).
Наказом КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» від 30 квітня 2020 року за №46-ОД «Про скорочення працівників», у зв`язку з проведеною реорганізацією та переходом на фінансування за рахунок власних ресурсів, керуючись п. 1 ст. 40 КЗпП України, з метою оптимізації структури та упорядкуванням штатного розпису, вирішено з 20 липня 2020 року скоротити і вивести із штатного розпису, у тому числі і 2,0 посади техніка зубного Стоматологічного відділення №1 (а.с. 60).
04 травня 2020 року інспектором з кадрів ОСОБА_7 було проведено аналіз переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Складено таблицю, у якій містяться відомості про вік працівників, стаж роботи, кваліфікаційну категорію, наявність статусу чорнобильця, наявність у сім`ї інших працівників із самостійним заробітком та інші показники. Графа «Продуктивність праці» не заповнена відносно усіх працівників, зазначених у таблиці (а.с. 79).
04 травня 2020 року в.о. директора КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» ОСОБА_8 звернувся до профспілкової організації підприємства з поданням про надання згоди на вивільнення працівників після повідомлення за два місяця з 04 липня 2020 року. У переліку працівників прізвище позивача відсутнє (а.с. 61).
12 травня 2020 року інспектором з кадрів складено повідомлення про наступне звільнення у зв`язку з скороченням штату працівників та про наступне вивільнення ОСОБА_1 12 липня 2020 року (а.с. 62). Зазначено про відсутність вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачу. Від підпису повідомлення позивачка відмовилась, про що 20 травня 2020 року складено відповідний акт (а.с. 63).
20 травня 2020 року ОСОБА_1 було запропоновано 0,75 посади техніка зубного тимчасово відсутнього основного працівника ОСОБА_5 , яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку. Повідомлено, що у разі незгоди позивачка буде звільнена з 12 липня 2020 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 64).
08 липня 2020 року ОСОБА_1 подала заяву, в якій просила перевести на посаду техніка зубного на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку основного працівника ОСОБА_5 терміном з 12 липня 2020 року по 30 вересня 2020 року (а.с. 65).
Того ж дня КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» було видано наказ за №43-К про переведення ОСОБА_1 , техніка зубного стоматологічного відділення №1 на 0,75 посади техніка зубного з 12 липня 2020 року, тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника ОСОБА_5 (а.с. 66). З цим наказом ОСОБА_1 була ознайомлена, що підтверджується її підписом. 
27 липня 2020 року КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» №64-ОД «Про упорядкування штатного розпису», з метою оптимізації структури та ліквідації вакантних посад, з 12 серпня 2020 року вирішено скоротити і вивести із штатного розпису, у тому числі вакантну 0,75 посади техніка зубного стоматологічного відділення №1 (а.с 68). 
29 липня 2020 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення її з тимчасової посади на посаду звільненого працівника ОСОБА_9 , на якій міститься резолюція в.о. директора закладу ОСОБА_8 « ОСОБА_3 , діяти відповідно до наказу №64-ОД» (а.с. 67).
За результатами проведеного інспекційного відвідування відповідача управлінням Держпраці у Сумській області інспектором праці 04 вересня 2020 року складено припис про усунення виявлених порушень №СМ 17421/184/АВ/П, яким вимагається усунути порушення ст. 42 КЗпП України, оскільки встановлено, що при скороченні штату працівників за посадою технік зубний не було враховано переважне право на залишення на роботі, аналіз переважного права проведено не в повному обсязі (а.с. 72).
Наказом від 17 вересня 2020 року №70-ОД, у зв?язку з переглядом переважного права на залишення на роботі, створена комісія для аналізу продуктивності і кваліфікації праці зубних техніків та врахування переважного права на залишення на роботі (а.с. 69). 
16 вересня 2020 інспектором з кадрів ОСОБА_10 складено довідку за результатами проведеного аналізу переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва (а.с. 70-71).
Згідно з протоколом засідання комісії з розгляду питання про перегляд переважного права на залишення на роботі від 16 вересня 2020 року, після повторного проведення аналізу кваліфікації та продуктивності праці зубних техніків, вирішено, що ОСОБА_1 залишається на запропонованій посаді до виходу основного працівника з відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку (а.с. 78).
25 вересня 2020 року ОСОБА_1 подано заяву в.о. директора КНП СОР «СОКСП» ОСОБА_8 про звільнення з посади у зв?язку із закінченням терміну трудового договору з 30 вересня 2020 року (а.с. 76).
Наказом КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» від 28 вересня 2020 року за №71-К ОСОБА_1 звільнено з посади з 30 вересня 2020 року у зв?язку із закінченням строку трудового договору, п. 2 ст. 36 КЗпП України (а.с. 80).
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або зфізичною особою.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Виходячи з положень ст. 235 КЗпП України оскарженню підлягає саме факт звільнення, у разі його проведення без законних на те підстав, та як наслідок - поновлення на посаді. 
Судом першої інстанції встановлено та не спростовується сторонами, що в КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» відбулося скорочення посад, у тому числі 2 посади техніка зубного у стоматологічному відділенні №1 та повідомлено ОСОБА_1 про її вивільнення з 12 липня 2020 року. 
КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» рішень щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, як вона зазначає в доводах позовної заяви та апеляційної скарги, за результати проведеного аналізу переважного права залишення на роботі не приймалося. Комісією по розгляду переважного права залишення на роботі підприємства було прийнято рішення про залишення ОСОБА_1 на запропонованій посаді до виходу основного працівника, а не щодо її звільнення.
Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що фактично її переведення на тимчасово вакантну посаду не відбулося. 
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Згода ОСОБА_1 на переведення на тимчасово вакантну посаду техніка зубного на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення трирічного віку, терміном з 12 липня 2020 року по 30 вересня 2020 року, підтверджується поданою нею заявою від 08 липня 2020 року. На підставі якої КНП СОР «Сумська обласна клінічна стоматологічна поліклініка» видано наказ про переведення позивача на іншу посаду (а.с. 65, 66). 
Відсутність у трудовій книжці ОСОБА_1 запису про переведення не свідчить про недотримання роботодавцем вимог ст. 32 КЗпП України, оскільки визначальним для встановлення факту переведення працівника на іншу посаду є наявність згоди самого працівника. 
Позивачем, у супереч вимог ст.81 ЦПК України будь-яких доказів на підтвердження того, що нею була надана згоду на переведення на тимчасово вакантну посаду за умови її переведення на постійну посаду техніка зубного в даному підприємстві, після звільнення ОСОБА_9 , надано не було. Вказана обставина заперечувалася представником відповідача, як у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Звільнення працівника з підстав припинення трудового договору за закінченням його строку (п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України) не вимагає отримання роботодавцем згоди від виборного органу первинної профспілкової організації. 
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_1 підтвердила свою згоду на укладення з 12 липня 2020 року саме строкового трудового договору, а тому наказ про її звільнення з підстав закінчення строку його дії, видано відповідачем з дотриманням норм чинного трудового законодавства та підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційнийсуд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Зарічного  районного суду м. Суми від 25 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 26 травня 2021 року.

Головуючий -                                                                                О. І. Собина

Судді:                                                                                             О.Ю. Кононенко 

                                                                        В.І. Криворотенко