Справа № 752/16096/18
Провадження № 1-кп/991/171/19

УХВАЛА

9 червня 2021 року 	місто Київ	

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
представників володільця майна ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
розглядає обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42018000000000687.
Відповідно до даного акта:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Володимира-Волинського Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачується за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.

(1) Зміст поданого клопотання
19.05.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_9 про тимчасовий доступ до речей і документів.
Клопотання обґрунтоване тим, що відповідно до обвинувального акта 08.11.2017 суддею ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі – ОАСК) ОСОБА_6 прийнято до провадження адміністративну справу №826/16498/16 за позовом ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.09.2016 №362 «Про видачу, переоформлення, відмови у видачі та анулювання ліцензій» в частині анулювання позивачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами.
У березні 2018 року ОСОБА_6 мала зустрічі з директором з комерційних питань ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_12 , які відбувалися 21.03.2018, 29.03.2018 та 03.04.2018.
Під час них, ОСОБА_6 , як вважає сторона обвинувачення, висловлювала ОСОБА_12 прохання надати їй неправомірну вигоду за прийняття нею як суддею ОАСК рішень в інтересах ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у адміністративній справі №826/16498/16, а саме: за прийняття нею рішення про витребування ліцензійної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у ІНФОРМАЦІЯ_4 у сумі 2000 доларів США, за призначення експертизи давності підписів, наявних на акті перевірки ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 23.09.2016 № 03/16-1 - у сумі 3000 доларів США, а у подальшому за прийняття остаточного рішення у даній адміністративній справі за результатами її розгляду по суті - 5000 доларів США.
10.05.2018 у ході судового засідання в адміністративній справі №826/16498/16, суддя ОСОБА_6 , з використанням наданої їй влади, прийняла рішення в інтересах ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме про витребування ліцензійної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у ІНФОРМАЦІЯ_4 .
В цей же день, під час зустрічі з ОСОБА_12 , яка мала місце у вечірній час, ОСОБА_6 одержала від ОСОБА_12 частину раніше обумовлених грошових коштів у сумі 2000 доларів США за прийняття нею рішення про витребування у ІНФОРМАЦІЯ_4 ліцензійної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Захисник вказує, що за матеріалами кримінального провадження, які надані прокурором на обґрунтування обвинувального акту, ОСОБА_12 26.03.2018 особисто звернувся до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі – САП) із заявою про протиправні дії ОСОБА_6 щодо вимагання у нього грошей.
Цього ж дня, 26.03.2018 до САП надійшов лист від 22.03.2018 за підписом заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі – ІНФОРМАЦІЯ_6 ) ОСОБА_13 з доданим рапортом від 22.03.2018 № 14/5/2-931 старшого оперуповноваженого в ОВС 2 відділу 5 служби ГУБКОЗ СБУ капітана ОСОБА_14 .
Згідно цього рапорту дані про вимагання суддею ОСОБА_6 неправомірної вимоги від представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під час розгляду нею справи №826/16498/16 здобуті в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності.
Отже, відомості про заведення оперативно-розшукової справи, в рамках якої здійснювалась оперативно-розшукова діяльність по отриманню інформації про протиправні дії ОСОБА_6 мають істотне значення для встановлення обставин інкримінованого ОСОБА_15 кримінального правопорушення.
На думку сторони захисту, ОСОБА_12 систематично звертався до ІНФОРМАЦІЯ_6 із заявами про вимогу у нього неправомірної вигоди, що вказує на його постійну та системну співпрацю з оперативними працівниками вказаного підрозділу ІНФОРМАЦІЯ_7 . У зв`язку з чим, необхідно перевірити наявність або/чи відсутність обставин провокації надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 в аспекті чи є він співробітником/агентом Служби безпеки України та/або чи приєдналися оперативні працівники ІНФОРМАЦІЯ_7 до перевірки заяви ОСОБА_12 щодо прохання у нього хабаря ОСОБА_6 , чи навпаки така поведінка «змодельована» правоохоронними органами через ОСОБА_12 , який від початку діяв під керівництвом та впливом оперативних працівників правоохоронних органів.
У зв`язку з цим, захисник просить: надати йому тимчасовий доступ до наступних документів та речей, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_7 :
-до матеріалів оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 , під час ведення якої здійснювалась оперативно-розшукова діяльність, за результатами якої отримані дані про вимагання суддею ОСОБА_6 неправомірної вимоги від представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в рамках розгляду судової справи №826/16498/16;
-до журналів обліку відвідувачів за січень-травень 2018 року адміністративних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_8 по АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 з інформацією чи відвідував їх ОСОБА_12 .
(2) Суд вважає необґрунтованим прохання захисника щодо розгляду клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходяться речі та документи
Захисник також просив розглядати клопотання без виклику представників  ІНФОРМАЦІЯ_7  для забезпечення збереження (запобігання зміни або знищення) на час проведення процесуальної дії (доступу та отримання копій) інформації.
Згідно з ч. 2 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Захисником, під час розгляду клопотання, не доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.
У межах цього кримінального провадження вже розглядалось клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому захисник просив доступ до документів схожих за змістом. У розгляді клопотання брав участь представник володільця майна  ІНФОРМАЦІЯ_7 . Вказане нівелює ризик зміни або знищення речей чи документів.
З урахуванням цього, подане клопотання необхідно розглядати у судовому засіданні за участі представника  ІНФОРМАЦІЯ_7 .
(3) Позиції учасників провадження 
У судовому засіданні сторона захисту підтримала заявлене захисником клопотання.
Прокурор ОСОБА_5 та представники ІНФОРМАЦІЯ_7 зазначили про безпідставність цього клопотання та просили відмовити в його задоволенні.
(4) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні клопотання
Клопотання захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково.
Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК). Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
-         перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
-        самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
-        не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;
-        якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).
У разі не доведення стороною однієї із зазначених умов, у клопотанні про тимчасовий доступ слід відмовити.
(4.1) Ці речі або документи можуть перебувати у володінні відповідної особи
Захисник просить надати тимчасовий доступ до матеріалів оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 та до журналів обліку відвідувачів за січень-травень 2018 року адміністративних приміщень Служби безпеки України.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про Службу безпеки України» СБУ, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов`язків надається право проводити гласні і негласні оперативні заходи у порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Враховуючи перелік документів, доступ до яких просить захисник, наявні достатні підстави вважати, що ці документи можуть перебувати у володінні ІНФОРМАЦІЯ_7 .
(4.2) Щодо значення цих документів
Документи з інформацією щодо відвідування ОСОБА_12 протягом січня-травня 2018 року адміністративних приміщень, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, надання належної правової оцінки діям та забезпечення прийняття законних процесуальних рішень. Вказані документи допоможуть отримати фактичні дані, що стосуються обставин кримінального провадження, та забезпечити одне з завдань кримінального провадження, яке полягає у повноті та неупередженості досудового розслідування.
Також, захисником доведено значення матеріалів оперативно-розшукової справи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а саме перевірки даних щодо провокації злочину.
(4.3) Ці документи містять охоронювану законом таємницю
Згідно з п.п. 8, 9 ч. 1 ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних, а також державна таємниця.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» інформація про результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову у діяльність є державною таємницею.
Таким чином, інформація, яка міститься в матеріалах оперативно-розшукової справи є державною таємницею.
Інформація щодо відвідування ОСОБА_12 протягом січня-травня 2018 року адміністративних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_7 в АДРЕСА_6 може містити персональні дані цієї особи.
Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник, та їх зміст, вони містять охоронювану законом таємницю – державну таємницю та персональні дані особи.
(4.4) Щодо можливості використання цих відомостей як доказів та неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів
Захисником доведено можливість використання інформації щодо відвідування ОСОБА_12 протягом січня-травня 2018 року адміністративних приміщень Служби безпеки України як доказів та неможливість іншими способами довести обставини які передбачається довести за допомогою цих документів (1).
Водночас, суд приходить до висновку, що захисником не доведено неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою інформації, що становить державну таємницю (2).
(4.4.1) Щодо інформації про відвідування ОСОБА_12 протягом січня-травня 2018 року адміністративних приміщень Служби безпеки України
Захисником доведено можливість використання як доказів відомостей, що містять інформацію про відвідування ОСОБА_12 адміністративних приміщень Служби безпеки України. Час першого та подальших відвідувань ОСОБА_12 адміністративних приміщень СБУ напередодні та з моменту реєстрації кримінального правопорушення може бути використано захистом для доведення або ж спростування провокації злочину відносно обвинуваченої.
А тому, в цій частині клопотання захисника необхідно задовольнити, за виключенням надання інформації про відвідування ОСОБА_12 адміністративного приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , адже така інформація захиснику була надана. 
(4.4.2) Щодо матеріалів оперативно-розшукової справи.
У разі наявності у володільця документів, до яких просить доступ сторона захисту, матеріалів оперативно-розшукової справи ці обставини можуть мати значення для дослідження питання щодо можливої провокації злочину, яке підлягає з`ясуванню під час судового розгляду. 
Однак, захисником не доведено, що ці обставини не можна з`ясувати іншим шляхом.
До державної таємниці, зокрема, відноситься інформація про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність; про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).
Згідно з ч. 13 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не підлягають передачі і розголошенню результати оперативно-розшукової діяльності, які відповідно до законодавства України становлять державну таємницю, а також відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини. За передачу і розголошення цих відомостей працівники оперативних підрозділів, а також особи, яким ці відомості були довірені при здійсненні оперативно-розшукової діяльності чи стали відомі по службі або роботі, підлягають відповідальності згідно з чинним законодавством, крім випадків розголошення інформації про незаконні дії, що порушують права людини.
Тобто, відомості про результати оперативно-розшукової діяльності не підлягають передачі і розголошенню.
Для розкриття державної таємниці, яка охороняється законом, захист мав би довести суду, що жодним іншим способом у цьому кримінальному провадженні не можливо довести обставини, які можуть свідчити про провокацію з боку правоохоронних органів. 
Відповідно до судової практики провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Однак, на переконання колегії суддів, обставини щодо можливого впливу на ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення можна здобути іншими способами.
На час подання клопотання судом не досліджено усіх доказів як сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Не допитано заявника, у разі необхідності оперативних працівників СБУ, саму обвинувачену. Судом надано стороні захисту доступ до інформації щодо номерів мобільних телефонів ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , журналів відвідування заявником адміністративних будівель СБУ.
Також, згідно з ч.9 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» громадяни України та інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод. Однак, сторона захисту не довела, що обвинувачена зверталась до СБУ з вимогою надати пояснення з приводу обмеження її прав у межах проведення оперативно-розшукових заходів.
Отже, обставини щодо можливої провокації можна з`ясувати без розкриття державної таємниці.
Відповідно, є підстави вважати, що таким чином буде забезпечений баланс між конкуруючими інтересами, якими з одного боку є необхідність збереження інформації щодо секретних методів виявлення злочину, щодо особового складу органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які співпрацюють на конфіденційній основі з органами, які проводять таку діяльність, а з іншого боку можлива важливість інформації для інтересів обвинуваченої.
З урахуванням цього, колегія суддів приходить до висновку, що захисником не доведено неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою інформації, що містить державну таємницю, враховуючи зазначену у клопотанні мету отримання тимчасового доступу.
За таких обставин, подане захисником клопотання слід задовольнити частково.
На підставі викладеного, суд постановив: 

-клопотання захисника ОСОБА_9 задовольнити частково;
-надати захиснику ОСОБА_9 тимчасовий доступ до інформації щодо відвідування ОСОБА_12 протягом січня-травня 2018 року адміністративних приміщень ІНФОРМАЦІЯ_7 в АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 (у разі відвідування вказати їх дату та час).
-в іншій частині у задоволенні клопотання відмовити;
-строк дії ухвали – один місяць з дня її постановлення;
Роз`яснити особі, у володінні якої знаходяться документи, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених документів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголошено 14.06.2021 о 17:45 год. 

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1