ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/1227/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Лук`ященко В.Ю.

представники учасників у справі не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного     товариства     «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 
на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 (суддя суду першої інстанції Немченко Л.М., дата і місце постановлення рішення: 11.03.2021 (повний текст складено та підписано 19.03.2021), м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області)
по справі № 923/1227/20
за позовом:     Акціонерного     товариства     «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 
до:    Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» 
про  стягнення 4 808 278 грн. 54 коп.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль», в якій просило суд стягнути 4167117 грн. 44 коп. основного боргу, 377903 грн. 08 коп. пені, 180388 грн. 70 коп. 3 % пені, 82869 грн. 32 коп. інфляційних втрат за договором про постачання природного газу № 1638/18-БО-33 від 24.10.2018.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 позовні вимоги задоволено частково на суму 4619327 грн; стягнуто з Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» на користь Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 4167117 грн. 44 коп. основного боргу, 188951 грн. 54 коп. пені, 82869 грн. 32 коп. інфляційних втрат, 180388 грн.70 коп. 3% річних та 69288 грн. 98 коп. витрат по сплаті судового збору; в задоволенні решти позову відмовлено.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивачем доведено позовні вимоги, проти яких не заперечував відповідач, в частині суми основного боргу 4167117 грн. 44 коп., тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції вказав, що позовні вимоги щодо стягнення 3% річних у сумі 180388,70 грн. та інфляційних втрат у сумі 82 869,32 грн. заявлені правомірно на підставі норм, передбачених ст.625 ЦК України.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач по справі звернувся з позовом про стягнення пені до відповідача в межах погодженого Сторонами 5-річного строку позовної давності.
Окрім того, суд першої інстанції дійшов до висновку, що приймаючи до уваги відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів понесення позивачем збитків внаслідок порушення відповідачем строків оплати отриманого товару, та враховуючи інтереси обох сторін, необхідно зменшити розмір стягуваної неустойки до 50%, що складає зменшення суми пені до 188951 грн. 54 коп.

19.04.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства                 «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20.
Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» не погоджується з рішенням Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 року щодо часткового задоволення позовних вимог, і вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, зокрема, ст. 625 Цивільного кодексу України, та процесуального, зокрема, ст. ст. 236 та 238 Господарського процесуального кодексу України, без дослідження усіх істотних обставин справи та підлягає скасуванню в частині відмовлених позовних вимог.
Апелянт вказав, що укладаючи з позивачем Договір постачання природного газу, відповідач взяв на себе зобов`язання у разі прострочення виконання умов договору нести відповідальність у вигляді пені у розмірі, визначеному цим договором.
Апелянт зазначив, що боржник не звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання за будь-яких обставин. Виконання умов Договору не ставиться в залежність від виконання будь-яких зобов`язань з боку третіх осіб, зокрема споживачів. Не міститься і в умовах договору умови, що виконання умов договору ставиться у залежність від третіх осіб.
Апелянт вказав, що відповідач до матеріалів справи не надав жодних належних доказів, які б підтверджували неспроможність відповідача виконати взяті на себе зобов`язання.
Окрім того, апелянт вказав, що зменшення розміру пені на 50% фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін. Зменшення судом розміру пені спричинить Позивачу додаткові втрати та дозволить Відповідачу і у подальшому безкарно порушувати договірні умови.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 року по справі №923/1227/20 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 188 951,54 грн. скасувати та прийняти нове рішення в цій частині, яким          позовні вимоги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»          щодо стягнення пені          в розмірі 188 951,54 грн., у стягненні яких господарським судом було відмовлено, задовольнити.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/1227/20 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 поновлено Акціонерному товариству     «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 18.05.2021. Відповідно до ч. 4 ст. 263 ГПК України до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи; призначено справу № 923/1227/20 до розгляду на 25 травня 2021 о 12:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; зупинено дію рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20.
19.05.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» надійшов відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20.
Відповідач вважає, що судом першої інстанції правомірно зменшено розмір пені на 50 %, виходячи з наявної судової практики, а саме справи № 923/17/20, № 923/16/20, позиції яких підтверджені Верховним Судом та з врахуванням принципу співмірності та достатності сатисфакції для позивача.
Керуючись викладеним вище, відповідач просить залишити апеляційну скаргу АТ «НАК «Нафтогаз України» від 31.03.2021 № 39/5-2482-21 без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 у справі № 923/1227/20 - без змін.
25.05.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

25.05.2021 у судове засідання представники сторін не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 клопотання представника АТ "Херсонська теплоелектроцентраль" про проведення судового засідання по справі 923/1227/20,  призначеного до розгляду на 25 травня 2021 о 12:00, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, задоволено; надано можливість представнику АТ "Херсонська теплоелектроцентраль"  взяти участь у судовому засіданні за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - cony2000@ukr.net.
Під час судового засідання від 25.05.2021 представник АТ "Херсонська теплоелектроцентраль" у системі EasyCon відображався, як такий, що перебуває у мережі, однак, відео та аудіо зв`язок з представником був відсутній.
Частиною 5 ст. 197 ГПК України визначено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в судовому засіданні за відсутності представника АТ "Херсонська теплоелектроцентраль", оскільки за об`єктивних не залежних від суду обставин виявилося неможливим проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду власними технічними засобами з представником відповідача.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 25.05.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20, до суду не повідомлялося.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у розумний строк згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі 923/1227/20 по суті, не дивлячись на відсутність представників учасників по справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників учасників по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на наведені приписи колегія суддів переглядає оскаржуване рішення лише в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а саме в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі 188 951,54 грн.

Між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Акціонерним товариством "Херсонська теплоелектроцентраль" 24.10.2018 укладено договір № 1638/18-БО-33 постачання природного газу.
Відповідно до пункту 6.1 Договору, оплата за газ здійснюється Відповідачем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки газу.
Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктом 8.2 Договору визначено, що у разі прострочення споживачем оплати послуг згідно п. 6.1 Договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню у розмірі 15,3% річних, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.
Пункт 10.3 вказаного договору передбачає наступні умови: строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафу, інфляційних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю у 5 років.
Тобто, при укладенні договору №1638/18-БО-33 від 24.10.2018 постачання природного газу  сторони в добровільному порядку погодили збільшену позовну давність.

На виконання умов Договору, Позивач передав у власність Відповідача природний газ на загальну суму 2866722,97 грн., що підтверджується актами приймання - передачі природного газу, що надані разом з позовом.
Згідно із ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-ІV, зі змінами та доповненнями (далі - ГК України), господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Статтею 174 ГК України визначено, що підставою виникнення господарських зобов`язань зокрема є господарські договори та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.
Частиною 1 статті 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до вимог частини 1 статті 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог статті 509 ЦК України зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 статті 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Відповідно до вимог частини 1 статті 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином   відповідно   до   умов   договору   та   вимог   кодексу,   інших   актів   цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Приписами статті 530 ЦК України передбачено, що, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до вимог статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.
Згідно з вимогами частини 2 статті 193 ГК України, порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Статтею 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Пунктами 1, 2 статті 230 ГК України визначено, що санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.
Пунктом 6 ст. 231 ГК України, передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Відповідно до вимог ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з приписами ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Як встановлено судом першої інстанції та не оспорюється сторонами, розрахунок пені, що підлягає стягненню за цим позовом здійснено у відповідності до вимог статті 232 ГК України, та з наступного дня, від дня прострочення основного зобов`язання.
З урахуванням суми та строку прострочення сплати основного боргу Відповідача перед Позивачем за Договором, колегія суддів дійшла до висновку, що розмір нарахованої пені за неналежне виконання Відповідачем умов Договору складає 377903,08 грн.
Щодо можливості зменшення нарахованої пені, колегія суддів зазначає наступне.
У випадку нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 Цивільного кодексу України засадам справедливості, добросовісності, розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права, суд має право її зменшувати.
Статтею 233 Господарського кодексу України закріплено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Згідно з частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
Зі змісту наведених норм випливає, що у вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги майновий стан сторін і оцінити співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема з розміром збитків кредитора, врахував інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства також мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен врахувати інтереси обох сторін, дослідити належні докази в обґрунтування наведеного відповідачем згідно ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України.
В даному спорі позивач не надав суду належних доказів спричинення йому збитків у зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язків по договору, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що невиконання відповідачем зобов`язань не спричинило негативних економічних та фінансових наслідків позивачу. 
У пункті 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань» роз`яснено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням господарського суду.
У підпункті 3.17.4 пункту 3.17 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
Таким чином, при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки (штрафу, пені), суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін.
Майновий стан сторін і соціальна значущість боржника має значення для вирішення питання про зменшення розміру штрафних санкцій. Так, відповідач - Акціонерне товариство "Херсонська теплоелектроцентраль" є підприємством, що має суспільну цінність для територіальної громади м. Херсона, оскільки забезпечує значну частину помешкань м. Херсона теплоенергією.
Колегія суддів також приймає до уваги посилання суду першої інстанції на те, що за позовними вимогами позивач просить стягнути нарахувань 641161,10 грн. (у сукупності інфляційні витрати, три відсотки річних та пеня), складають 15% від суми основного боргу. 
Окрім того, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про стан заборгованості за теплову енергію перед АТ "Херсонська ТЕЦ", така заборгованість станом на 18.11.2020 становить 136 809,9 тис. грн.
Відповідно до Балансу (Звіту про фінансовий стан) АТ "Херсонська ТЕЦ" станом на 30 вересня 2020 року (за результатами 9 місяців роботи), дебіторська заборгованість за продукцію, товари, послуги становила 193 055 тис. грн., непокритий збиток 333 210 тис. грн., загальна сума зобов`язань АТ "Херсонська ТЕЦ" становить 779 942 тис грн.
Відповідно до Балансу (Звіту про фінансовий стан) АТ "Херсонська ТЕЦ" станом на 31 грудня 2019 року (за результатами 2019 року), дебіторська заборгованість за продукцію, товари, послуги становила 219 338 тис. грн., непокритий збиток 491 845 тис. грн., загальна сума зобов`язань АТ "Херсонська ТЕЦ" становить 992 230 тис грн.
Наведене підтверджує посилання відповідача, викладене у відзиві на апеляційну скаргу про те, що неналежне виконання АТ "Херсонська ТЕЦ" грошового зобов`язання за договором спричинене не його зловживанням своїми правами, а об`єктивними обставинами, що унеможливили вчасну оплату відповідної заборгованості.
Судова колегія вважає, що наведене вище у своїй сукупності є винятковою обставиною, яка є підставою для зменшення розміру пені.
Колегія суддів також зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин    статті 233 ГК України,    статті 551 ЦК України відповідає висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 913/89/18, від 13.01.2020 у справі №    902/855/18, від 14.01.2020 у справі № 911/873/19, від 10.02.2020 у справі №   910/1175/19 щодо передбаченого статтею 233 ГК України,    статтею 551 ЦК України    права суду на зменшення пені, яке може бути реалізоване судом у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів. При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Окрім того, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що зменшення судом розміру пені завдає йому збитків, і при зменшенні пені суд не дослідив негативні наслідки, спричинені позивачеві, оскільки, відповідно до норм статей 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Між тим, під час вирішення даного спору, позивачем не надано, а відтак матеріали справи не містять доказів, які підтверджують імовірність збитків або засвідчували наявність збитків у позивача, у зв`язку з несвоєчасним виконанням прийнятих на себе зобов`язань відповідачем.
Виходячи з того, що можливість використання судом права на зменшення розміру штрафних санкцій, як і визначення розміру, до якого вони підлягають зменшенню, законодавством віднесено на розсуд суду, та враховуючи установлені місцевим господарським судом обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду про наявність підстав для зменшення пені на 50 % до 188 951 грн. 54 коп., та відповідно, не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення в цій частині.
          
Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).
Названий  Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Приймаючи дане рішення, суд відповідно до ст. 86 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного  товариства  «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 11.03.2021 по справі №923/1227/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 28.05.2021.

Головуючий                 К.В. Богатир

Судді:                 В.В. Бєляновський

                                                                                                                       І.Г. Філінюк