П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2606/20	

  Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.
Місце та час укладення судового рішення « 11:05»,  м. Херсон
Повний текст судового рішення складений 25.01.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Ішханяна Р.А.,
представника позивача Діяментовича Д.Г., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельні технології Південь» про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
10.09.2020р. Департамент розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) «Будівельні технології Південь» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.08.2020р. №772, за номером процедури закупівлі №UA-2020-06-22-004318-b.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що встановлені порушення абз.2 п.1 ч.1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та такими, що порушують принципи співмірності та пропорційності щодо проведених замовником торгів по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 - 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21.01.2021р. позов задоволений, оскільки зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону України «Про публічні закупівлі» спростовані наданими позивачем належними та допустимими доказами
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 22.06.2020р. Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації в електронній системі публічних закупівель оголошена закупівля (відкриті торги) із ідентифікатором №UA-2020-06-22-004318-b.
В специфікації закупівлі зазначено: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 – 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень). /т.1 а.с.87-107/
24.07.2020р. відбулося розкриття тендерних пропозицій та переможцем визначено ТОВ «Будівельні технології Південь».
24.07.2020р. оприлюднене рішення позивача про намір укладення договору про закупівлю.
04.08.2020р. між Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ «Будівельні технології Південь» (підрядник) укладено договір №26, згідно умов якого замовник відповідно до розпорядження голови обласної державної адміністрації від 03.03.2020р. №216 доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт, пов`язаних з реконструкцією приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 – 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень). /т.1 а.с.71-80/
Наказом Державної аудиторської служби України від 06.08.2020р. №222, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2020-06-22-004318-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 22.06.2020р. /а.с.32-38/
В період з 07.08.2020р. по 26.08.2020р. Державною аудиторською службою України проведений  моніторинг закупівлі Департаменту розвитку територій Херсонської обласної із ідентифікатором №UA-2020-06-22-004318-b, предметом аналізу якого було визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та своєчасність його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. 
За результатами проведеного моніторингу, Державною аудиторською службою України в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу за предметом: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 – 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень), яким встановлено порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ІБП «Гарант» та ТОВ «Будівельні технології Південь». /т.1 а.с.33-42/
Не погоджуючись з вказаним висновком про результати моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.
Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі – Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Таким чином, Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважена на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України  «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі – Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України  «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.
У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх  перелік  та  порядок застосування  затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р.   №86, (надалі – Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.  
Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої  форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Державної аудиторської служби України від 06.08.2020р. №222, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №UA-2020-06-22-004318-b, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель 22.06.2020р. /а.с.32-38/
За результатами проведеного моніторингу, Державною аудиторською службою України в електронній системі публічних закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу за предметом: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 – 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень), яким встановлено порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ІБП «Гарант» та ТОВ «Будівельні технології Південь». /т.1 а.с.33-42/
Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону та не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно до повідомлення замовника від 20.07.2020 18:26, ID: 76b44411c67b4b329e2b9e81eb5ac2e0, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-22-004318-b, зазначено вимогу про усунення невідповідностей, виправлення помилок відповідно до ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме учаснику ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» необхідно протягом 24 годин завантажити через електрону систему закупівель додатки до договору від 28.02.2019 № 10-10/76 та виправити таблицю про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних робітників, робочих), які мають необхідні знання та досвід за об`єктом «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приміщень приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Херсонська обласна клінічна лікарня» Херсонської обласної ради з метою приведення до норм відділення екстреної медичної допомоги за адресою: проспект Ушакова, 67, м. Херсон» (СРV за ДК 021:2015 - 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень)» вказавши посади працівників. Кінцевою датою та часом усунення невідповідностей зазначено 21.07.2020р. 18:26.
Разом з тим, учасником торгів ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» у вказаний строк не виконано вищезазначену вимогу, а саме не надано календарний план виконання робіт відповідно до п.2.3 договору від 28.02.2019р. № 10-10/76, а надана таблиця 1.1 не відповідає вимогам додатку №3 до тендерної документації, оскільки в ній не вказано посади працівників, які будуть виконувати умови договору по зазначеному об`єкту.
Виходячи з вищевикладеного, протоколом засідання тендерного комітету Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації №151 від 22.07.2020р. відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ІБП «Гарант» на підставі ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасником не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в договорі від 28.02.2019р. №10-10/76, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей». /т.1 а.с.230/
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності відхилення тендерним комітетом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації тендерної пропозиції ТОВ «ІБП «Гарант», оскільки ним не виправлено недоліки зазначені замовником у відповідній вимозі протягом наданого строку.
Крім того, у листі ТОВ «ІБП «Гарант» від 27.11.2020р. №20112701 товариство само визнало вказані недоліки та зазначило про їх невиправлення. /т.1 а.с.86/
Таким чином,  зазначені відповідачем у оскаржуваному висновку порушення позивачем абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922-VIII в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельне підприємство «Гарант» є необґрунтованими.

Щодо встановлення відповідачем порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь» з підстави не надання сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до п.5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та додатку №3 тендерної документації позивача, до довідки про виконання аналогічного договору надається також оригінал листа-відгуку від замовника, зазначеного в наданій довідці, зокрема, даний відгук має містити: інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, якість виконаних робіт, своєчасність виконання робіт, наявність чи відсутність зауважень Замовника, факт повного виконання робіт та інформацію про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію.
Відповідач вважає, що у складі наданої тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь», а саме у листі Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополь від 30.06.2020р. №8190/8/21-22-12/08 щодо виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт першого поверху та санітарного приміщення четвертого поверху адміністративного будинку за адресою: АДРЕСА_1 » відсутня інформація про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017р. №406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію»                        (надалі - Постанова №460) затверджено відповідний перелік будівельних робіт, які не потребують вказаних документів серед яких, зокрема, зазначені роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками (п.1 вищезазначеної постанови); реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення внутрішніх систем (п.3 вищезазначеної постанови); заміна існуючих заповнень віконних, балконних та дверних прорізів (п.4 вищезазначеної постанови); приєднання та підключення до інженерних мереж відповідно до технічних умов індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських будівель і споруд, гаражів, розташованих на присадибних, дачних і садових земельних ділянках та земельних ділянках для будівництва індивідуальних гаражів (п.5 вищезазначеної постанови).
Таким чином, Постановою №460 зазначено, що лише роботи, зазначені у п.25 цього переліку, підлягають прийняттю в експлуатацію відповідно до ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», до яких відносяться роботи з капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, який виконується відповідно до Порядку реалізації експериментального проекту з проведення капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.2020р. №192.
Отже, у листі Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополь від 30.06.2020р. №8190/8/21-22-12/08 не могло було бути зазначено інформації про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію, оскільки виконані ТОВ «Будівельні технології Південь» роботи не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що у Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельні технології Південь», а відповідач належним чином не перевірив характер виконаних робіт ТОВ «Будівельні технології Південь» за договором з Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополь у зв`язку з чим прийшов до необґрунтованого висновку щодо необхідності надання інформації про наявність сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта та/або декларації про готовність об`єкта в експлуатацію.
До того ж колегія суддів вважає необґрунтованою позицію відповідача щодо встановлення останнім різниці між вартістю тендерних пропозицій ТОВ «ІБП «Гарант» та ТОВ «Будівельні технології Південь», з яким замовник уклав договір, що складає 49787грн., оскільки такі мотиви не мають слугувати для замовника (позивача) головним критерієм для визначення переможця торгів, оскільки замовник має керуватись вимогами Закону України  «Про публічні закупівлі», а саме перевіряти учасників відповідно до зазначеного закону, подання ними тендерних пропозиції відповідно до вимог тендерної документації, а вже потім, визначати переможцем проведених відкритих торгів за пропозицією ціни вартості послуг за найбільш вигідною.
Крім того, 31.12.2020р. в електронній системі публічних закупівель опубліковано звіт про виконання договору №26 від 04.08.2020р., укладеного між Департаментом розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та ТОВ «Будівельні технології Південь», тобто вказаний договір виконано сторонами в повному обсязі і він припинив свою дію.
Водночас, в ході проведення моніторингу вказаної публічної закупівлі відповідачем не встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, відповідно розірвання договору між позивачем та переможцем торгів ТОВ «Будівельні технології Південь» призвело б до невиконання останнім договору №26 від 04.08.2020р., що відповідно спричинило б порушення інтересів обох сторін.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржений висновок складений відповідачем без наявності правових підстав, а саме порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі», а тому суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, розглянув справу з дотриманням норм матеріального, процесуального права, а тому в порядку ст.316 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст.315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Повний текст судового рішення складений 30.06.2021р.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.