ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/2665/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),                     
суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.
розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Концерну "Міські теплові мережі" на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020, повний текст якого підписаний 23.12.2020, ухвалене суддею Топчій О.А.,  у справі №908/2665/20
за позовом Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя,
до відповідача Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича, м. Запоріжжя 
про стягнення коштів          

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року до Господарського суду Запорізької області звернувся Концерн "Міські теплові мережі"  з позовом до Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича про стягнення 1573,42 грн, з яких: 3% річних в розмірі 6,43 грн, пеня в сумі 1566,99 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов"язань  за договором купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 704412 від 17.02.2016 в частині повної та своєчасної оплати спожитої теплової енергії. 

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020 у справі №908/2665/20 позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича на користь Концерну "Міські теплові мережі" пеню у сумі 49,57 грн, 3% річних у сумі 6,03 грн, судовий збір у розмірі 74,28 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Концерн "Міські теплові мережі" звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального права, зокрема незастосування до спірних відносин Закону, який регулює спірні відносини, просить його  скасувати, а також змінити у частині стягнення пені та 3% річних, стягнувши з відповідача на користь позивача 3% річних в сумі 6,15 грн, пені - 1500,62 грн та судові витрати в сумі 2102,00 грн.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції безпідставно здійснений висновок щодо того, що розмір пені обмежений подвійною обліковою ставкою Національного банку України, що суперечить умовам договору, відповідно до якого розмір пені визначений на рівні 2% від суми простроченого платежу, але не більше суми обумовленої чинним законодавством. Законодавством, а саме ст.1 Закону України "Про відповідальність суб"єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" унормовано, що суб`єкти підприємницької діяльності, які  використовують  нежилі  будинки  і приміщення,  належні їм на праві власності або орендовані  ними  на  підставі  договору,  для провадження цієї діяльності за несвоєчасні   розрахунки  за  спожиті  комунальні  послуги сплачують пеню в розмірі одного відсотка  від  суми  простроченого платежу  за  кожний  день прострочення,  якщо інший розмір пені не встановлено угодою сторін,  але не більше 100 відсотків  загальної суми боргу. 
Таким чином, в силу вимог закону та п.7.2.10 договору сторони обумовили розмір пені на рівні 2% від суми простроченого платежу, тому розмір пені за листопад 2019 року (період прострочення з 21.12.2019 по 15.01.2020), грудень 2019 року (період прострочення оплати з 21.01.2020 по 06.02.2020), січень 2020 року (період прострочення з 21.02.2020 по 11.03.2020) за 63 дні прострочення оплати має становити суму 1500,62 грн., що в свою чергу, не перевищує 100 відсотків загальної суми боргу. 
Крім того, за вказаний період прострочення розмір трьох відсотків річних має становити суму 6,15 грн, а не 6,03 грн, яка задоволена судом першої інстанції.   

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, правом, передбаченим ст.263 ГПК України, не скористався; про надання строку для подання відзиву повідомлявся через розміщення оголошення на офіційному веб-сайті суду. 

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.02.2021 (у складі колегії суддів: головуючий, доповідач - Іванов О.Г., Березкіна О.В., Антоніка С.Г.) скаржнику відновлено строк для подачі апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020 у цій справі; зупинено дію рішення на час розгляду апеляційної скарги; з урахуванням ціни спору та положень ч.5 ст.12, ч.10 ст.270 ГПК України, справу вирішено розглядати в порядку письмового провадження, без повідомлення (виклику) сторін; сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань. 
Також з огляду на наявність у прохальній частині апеляційної скарги двох взаємовиключних вимог (скасування рішення та його зміни), колегія суддів визнала необхідним запропонувати позивачу уточнити вимогу прохальної частини апеляційної скарги.
01.03.2021 до суду апеляційної інстанції, на вимогу, викладену в ухвалі від 15.02.2021, надійшла оновлена скарга апелянта, відповідно до прохальної частини якої останній просив суд рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020  - скасувати; ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги концерну "Міські теплові мережі", стягнути з відповідача на користь позивача 6,15 грн - 3% річних, 1500,62 грн - пені, 2102,00 грн. судового збору та 3153 грн судового збору за подачу апеляційної скарги. 
З урахуванням перебування на лікарняному судді - члена колегії суддів Антоніка С.Г., згідно розпорядження керівника апарату суду від 12.04.2021 відповідно до пункту  2.4.6  Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/2665/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021, справу №908/2665/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В. та ухвалою від 12.04.2021 справу № 908/2665/20 прийнято до свого провадження вказаною колегією суддів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
17.02.2016 Концерном "Міські теплові мережі" (теплопостачальна організація, позивач у справі) та ФОП Могілатовим А.В. (споживач, відповідач у справі) укладено договір №704412 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді, надання послуги централізованого постачання гарячої води (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого теплопостачальна організація бере на себе зобов`язання відпустити теплову енергію в гарячій воді для опалення та надати послугу з централізованого постачання гарячої води споживачу, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити їх вартість за діючими тарифами (цінами)в терміни та порядку, встановленими умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.
Пунктом 6.1 договору встановлено, що розрахунки за даним договором здійснюються в грошовій або в іншій формі, що не заперечує діючому законодавству, згідно з діючими на час розрахунків тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку, на підставі показань вузла обліку теплової енергії, гарячої води, а у випадку їх відсутності - відповідно до обсягів фактично спожитої теплової енергії, гарячої води, розрахованих згідно законодавства та умов договору.
Відповідно до п. 6.2 договору розрахунковим періодом є календарний місяць. 
Підставою для розрахунків споживача з теплопостачальною організацією є рахунок та акт приймання-передачі (п. 6.3. договору).
Пунктом 6.4. договору встановлено обов`язок споживача до 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, перерахувати на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації суму заборгованості за спожиту теплову енергію.
Згідно п. 6.7. Договору, споживач з 10 по 12 число місяця, наступного за розрахунковим, повинен отримати від теплопостачальної організації документи за розрахунковий період:
- рахунок-фактуру;
- акт приймання-передачі теплової енергії;
- податкову накладну (платнику ПДВ).
За умовами п. 6.7.1. договору, отриманий Акт споживач повинен підписати, оформити належним чином та повернути на адресу теплопостачальної організації протягом п`яти днів з дати отримання.
Датою отримання Акту вважається:
- при отриманні нарочним - дата вручення представнику споживача,
- при направлені рекомендованим листом - дата, зазначена у відбитку поштового штемпеля на документі, що зроблений поштовим відділенням та підтверджує відправлення, з врахуванням поштового пробігу документу.                      
Згідно п.6.7.2 договору, у разі неотримання теплопостачальною організацією підписаного Акту приймання-передачі, або обґрунтованих заперечень в його підписанні, у термін, встановлений п. 6.7.1. Договору, Акт підписується теплопостачальною організацією з позначенням про відмову у підписанні його споживачем, та оформлений таким чином акт вважається погодженим і є підставою для проведення остаточних розрахунків за зазначений у ньому розрахунковий період.
Відповідно до п. 7.2.10. Договору за порушення Споживачем строків оплати за теплову енергію, встановлених у пункті 6.4. Договору, Споживач сплачує Теплопостачальній організації пеню у розмірі 2 % від суми простроченого платежу (але не більше суми обумовленої чинним законодавством) за кожен день прострочення по день фактичної оплати.
Згідно з умовами п.10.1 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до моменту укладання сторонами письмової угоди про його розірвання. У відповідності до ст..631 ЦК України сторони погодили, що умови договору застосовуються до відносин між споживачем і теплопостачальною організацією , які виникли до його укладення: з 01.10.2015 за адресою: вул. Орджонікідзе, 59, прим. №12. Певні умови договору можуть бути переглянуті за узгодженням сторін на підставах та у відповідності до діючого законодавства України. 
Позивачем на виконання умов договору поставлено відповідачу теплову енергію відповідно до наступних актів приймання-передачі теплової енергії: від 30.11.2019 за листопада 2019 року на суму 1532,48 грн, від 31.12.2019 за грудень 2019 року на суму 4355,82 грн, від 31.01.2020 за січень 2020 року на суму 1614/,16 грн. 
Концерном "Міські теплові мережі" були виставлені ФОП Могілатову А.В. відповідні рахунки на оплату отриманої відповідачем теплової енергії. 
Акти приймання-передачі теплової енергії за період листопад 2019 року - січень 2020 року та відповідні рахунки на оплату надсилалися відповідачу поштою, на підтвердження чого надано реєстри на відправку рекомендованих листів з відміткою підприємства поштового зв`язку про відправлення. Втім, відповідач вказані акти за спірний період не підписав і не повернув позивачу та жодних заперечень до них не надав.
Пунктом 4.1.9. договору передбачено, право теплопостачальної організації вимагати повернення підписаних та належним чином оформлених актів в термін, передбачений умовами даного договору, а в разі неповернення актів вважати їх прийнятими Споживачем в редакції Теплопостачальної організації.
Відповідач будь-яких заперечень щодо факту постачання йому теплової енергії за договором в період з листопада 2019 року по січень 2020 року суду не надав.
Враховуючи викладене, факт постачання теплової енергії відповідачу в період з листопада 2019 року по січень 2020 року є підтвердженим наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі теплової енергії.
Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, оплата теплової енергії за вказаний період здійснена з простроченням: 
- за листопад 2019 року - 0,65 грн включені до розрахункового періоду з оплати проведеної 15.05.2019 на суму 3646,00 грн, решта суми 1531,83 грн. включені в розрахунковий період з оплати, проведеної 15.01.2020 на суму 4616,00 грн;
- за грудень 2020 року (перерахунок за грудень мінус 1095,92 грн) - 3084,17 грн. зараховані в розрахунковий період з оплати проведеної 15.01.2020, а 175,73 грн. зараховані в розрахунковому періоді з оплати в 1275,00 грн проведеної 06.02.2020;
- за січень 2020 року -  1099,27 грн. зараховані в розрахунковому періоді з оплати, проведеної 06.02.2020 на суму 1275,00 грн, а 1610,81 грн. зараховано за розрахунковий період з оплати проведеної 20.03.2020 на суму 5000,00 грн.  
У зв`язку з порушенням строків оплати позивачем нараховано відповідачу пеню в розмірі 1566,99 грн та 3% річних в сумі 6,43 грн за загальний період з 20.12.2019 по 11.03.2020. 
Неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором щодо своєчасності оплати отриманої теплової енергії стало підставою для звернення позивача з вимогою про стягнення з відповідача нарахованих за порушення строків виконання грошового зобов`язання пені та відсотків річних у примусовому порядку.

Задовольняючи  позовні вимоги частково, господарський суд дійшов висновку, що позивачем здійснений невірний розрахунок пені, оскільки розмір пені обмежується подвійною обліковою ставкою Національного банку України відповідно до вимог Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов"язань", крім того, як в розрахунок пені, так і відсотків річних включені 20 число, яке є кінцевим для оплати наданої послуги, а також включені фактичні дні оплат, які не підлягають включенню при розрахунку неустойки та платежів, нарахованих за ст.625 ЦК України. 

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Згідно  ст. 11 Цивільного кодексу  (ЦК) України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, є, зокрема,  договори та інші правочини, створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. 
Відповідно до  статті 1 Закону   України "Про теплопостачання" постачання теплової енергії (теплопостачання) - це господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору. Теплопостачальною організацією є суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії.
Частинами 4, 6    статті 19 Закону    України "Про теплопостачання" передбачено, що теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу. Споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.
Відповідно до частини першої    статті 714 Цивільного кодексу України    за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. 
Тлумачення як положень частини першої статті 714, так і інших норм    глави 54 Цивільного кодексу України      дозволяє стверджувати, що по своїй суті договір, на підставі якого відбувається постачання теплової енергії споживачу, є видом договору купівлі-продажу.
Пункт 40 Правил користування тепловою енергією № 1198 від 03.10.2007  передбачає, що споживач зобов`язаний дотримуватись вимог нормативно-технічних документів та договору, вчасно проводити розрахунки за спожиту теплову енергію та здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та цих Правил. 
У відповідності до ст. 276 ГК України оплата енергії, що відпускається здійснюється відповідно до умов договору.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України). 
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).
Відповідно до пунктів 6.2, 6.4 договору розрахунковим періодом є календарний місяць; споживач зобов"язаний до 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, перерахувати на розрахунковий рахунок теплопостачальної організації суму заборгованості за спожиту теплову енергію.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач здійснював оплату за договором №704412 від 17.02.2016 в такому порядку: за листопад 2019 року -  частково 15.01.2020, за грудень 2020 року - частково 06.02.2020, за січень 2020 року - частково 20.03.2020. Відтак, оплата за договором частково проводилася відповідачем несвоєчасно, тобто не у строки, встановлені договором.
Частиною 1 статті 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Порушенням зобов`язання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За положеннями ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України). 
Аналогічні положення містіться і в Господарському кодексі України.
Так, частиною 2 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Згідно з частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
За наведеними вище положеннями  Господарського кодексу України  господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.
За пунктом 22 частини першої   статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються  засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №904/4156/18 встановлено, що з аналізу положень  статті 231 Господарського кодексу України    вбачається, що нею передбачено можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, що мають імперативний характер (тобто, їх розмір не може бути змінений за згодою сторін та не залежить від їх волевиявлення), а також можливість законодавчого встановлення щодо окремих видів зобов`язань штрафних санкцій, розмір яких може бути змінений сторонами за умовами договору.
Нарахування пені у відповідному відсотковому розмірі від суми простроченого платежу на підставі спеціального нормативного акта, який регулює відповідні правовідносини, передбачено, зокрема, частиною першою статті 1 Закону України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій", частинами чотирнадцятою-шістнадцятою статті 14 Закону України "Про державний матеріальний резерв", частиною другою статті 36 Закону України "Про телекомунікації".
Велика Палата Верховного Суду в постанові  від 10.12.2019 у справі №904/4156/18  зазначила, що за змістом наведених вище положень законодавства розмір пені за порушення грошових зобов`язань встановлюється в договорі за згодою сторін. У тому випадку, коли правочин не містить в собі умов щодо розміру та бази нарахування пені, або містить умову про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, сума пені може бути стягнута лише в разі, якщо обов`язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом.
Згідно з пунктом 7.2.10. Договору за порушення Споживачем строків оплати за теплову енергію, встановлених у пункті 6.4. Договору, Споживач сплачує Теплопостачальній організації пеню у розмірі 2 % від суми простроченого платежу (але не більше суми обумовленої чинним законодавством) за кожен день прострочення по день фактичної оплати.
Позивачем нараховано та заявлено до стягнення 1566,99 грн. пені за загальний період із 20.12.2019 по 11.03.2020.
Нараховуючи пеню, позивач посилається на Закон України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій", який встановлює відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення  плати  за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" комунальні послуги - це послуги з постачання та розподілу природного газу, постачання та розподілу електричної енергії, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.
Відтак, надана позивачем відповідачу за договором №704412 від 17.02.2016 послуга є комунальною послугою.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" суб`єкти підприємницької діяльності, які  використовують  нежилі  будинки  і приміщення,  належні їм на праві власності або орендовані  ними  на  підставі  договору,  для провадження цієї діяльності за несвоєчасні   розрахунки  за  спожиті  комунальні  послуги сплачують пеню в розмірі одного відсотка  від  суми  простроченого платежу  за  кожний  день прострочення,  якщо інший розмір пені не встановлено угодою сторін,  але не більше 100 відсотків  загальної суми боргу.
Приймаючи оскаржуване рішення в частині пені, суд першої інстанції послався на Закон України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань".
Так, згідно з положеннями ст.ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочення платежу пеню, в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.
Отже, вказаним законом регламентується, що розмір пені сторони мають встановити у договорі, втім, визначений граничний розмір пені, який не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.
В свою чергу, Законом України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" визначений розмір пені за несвоєчасні   розрахунки  суб`єктами підприємницької діяльності, які  використовують  нежилі  будинки  і приміщення,  належні їм на праві власності або орендовані  ними  на  підставі  договору,  для провадження цієї діяльності, за  спожиті  комунальні  послуги на рівні одного відсотка  від  суми  простроченого платежу  за  кожний  день прострочення,  якщо інший розмір пені не встановлено угодою сторін,  але не більше 100 відсотків  загальної суми боргу.
Таким чином, вказаними нормативно-правовими актами визначений різний граничний розмір стягуваної пені. 
Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 30.01.2009 №Н-35267-18 "Щодо порядку застосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості між підзаконними актами" висловлена позиція Міністерства юстиції щодо порядку правозастосування у разі суперечності правових  норм  підзаконних  нормативно-правових актів  однакової  юридичної  сили. Також така позиція  висловлена у листі від 26 грудня 2008 року N 758-0-2-08-19 "Щодо  практики застосування норм права у випадку колізії".
Зокрема, у пункті 1  листа  зазначено,  що  у  разі існування  неузгодженості між нормами,  виданими одним і тим самим нормотворчим органом,  застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо   прийнятий  раніше  акт  не  втратив  своєї  чинності.  Така неузгодженість може виникнути внаслідок того,  що прийняття  нової норми  не  завжди  супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання.
Крім того, у пункті 4 листа зазначається, що при розбіжності між загальним  і  спеціальним  нормативно-правовим актом  перевага  надається  спеціальному,  якщо  він не скасований виданим пізніше загальним актом. 
Закон України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" прийнятий 22.11.1996 №543/96-ВР та є загальним щодо питання відповідальності за порушення грошових зобов"язань. 
Закон України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" прийнятий 20.05.1999 №686-ХІV та є спеціальним актом (законом), що регулює питання відповідальності спеціальних суб"єктів (суб`єктів підприємницької діяльності) за порушення певного зобов"язання (за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій).
Відтак, саме у спірних правовідносинах застосуванню підлягає спеціальний закон - Закон України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій".
Так, сторонами у договорі №704412 визначений інший розмір пені, ніж встановлений ст.1 Закону України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" -  на рівні 2% від суми простроченого платежу, що узгоджується з нормою цього Закону. 
Цим спеціальним законом загальний розмір пені обмежується - він не може бути  більшим 100 відсотків загальної суми боргу.
З огляду на викладене, позивачем здійснений розрахунок пені у розмірі 2% від невчасно сплаченої суми заборгованості:
- за листопад 2019 року - в сумі 827,19 грн (із суми заборгованості 1531,83 грн за період з 20.12.2019 по 15.01.2020 за 27 днів);
- за грудень 2019 року - в сумі 63,26 грн (із суми заборгованості 175,73 грн за період з 20.01.2020 по 06.02.2020 за 18 днів);
- за січень 2020 року - в сумі 676,54 грн (із суми заборгованості 1610,81 грн за період з 20.02.2020 по 11.03.2020 за 21 день), всього в сумі 1566,99 грн.
З урахуванням того, що позивачем безпідставно включені до розрахунку 20 число (останній день, в який мала бути здійснена оплата) та дати фактичних оплат, то здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми,  колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги по стягненню пені в загальній сумі 1466,46 грн, з яких: у сумі 765,91 грн. - за листопад 2019 року (за період з 21.12.2019 по 14.01.2020 за 25 днів), 56,23 грн. за грудень 2019 року (за період з 21.01.2020 по 05.02.2020 за 16 днів), 644,32 грн. за січень 2020 року (за період з 21.02.2020 по 11.03.2020 за 20 днів).
Також позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача на свою користь 6,43 грн. 3% річних за загальний період з 20.12.2019 по 11.03.2020.
Згідно з частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Перевіривши зроблений позивачем розрахунок 3% річних, колегія суддів зазначає, що він містить помилки в частині визначення періоду прострочки, оскільки до вказаного періоду включене як 20 число, тобто останній день, в який має бути здійснена оплата поставленої теплової енергії, так і дати, в які здійснювалось погашення заборгованості. Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про правомірність позовних вимог в частині стягнення 6,01 грн. 3% річних. 
З огляду на викладені вище обставини справи, судом першої інстанції безпідставно застосовано Закон України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", який не підлягав застосуванню у спірних відносинах, та не застосовано Закон України "Про відповідальність суб`єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій", який підлягав застосуванню, про що вірно зазначено апелянтом в апеляційній скарзі, внаслідок чого рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню. 

Доводи апелянта стосовно необхідності стягнення 6,15 грн. 3% річних до уваги судом апеляційної інстанції не приймаються, оскільки вказана сума не була предметом розгляду в суді першої інстанції (позовною вимогою), більш того, наведений у апеляційній скарзі розрахунок позивачем знов здійснений невірно, оскільки початок періоду прострочення взятий вірно, а кінцева дата розрахунку за прострочення заборгованості по оплаті за листопад 2019 та грудень 2019 знов включають дати  оплат (15.01.2020 та 06.02.2020).   
Щодо розрахунку пені, наведеного в апеляційній скарзі, він також містить аналогічну помилку - початок періоду прострочення зобов"язання взятий вірно, а кінцеві дати розрахунку за зобов"язаннями листопада та грудня 2019 року включають дати фактичних оплат (15.01.2020 та 06.02.2020). 

За приписами п.1 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. При цьому неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи застосував закон, який не підлягав застосуванню та не застосував спеціальний закон, що регулює спірні відносини, рішення підлягає скасуванню. 
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по справі, зокрема по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам. 
В даному випадку позовні вимоги задоволені на 93,58%, відтак, за подачу позову підлягає стягненню з відповідача на користь позивача сума 1967,05 грн., а за подачу апеляційної скарги 2950,58 грн. 

Оскільки загальна ціна позову становить 1573,42  грн., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії  малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.  
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284  ГПК України, суд, -
                                                                
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020 у справі №908/2665/20  - задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2020 у справі №908/2665/20  - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя, до  Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича, м. Запоріжжя про стягнення 1573,42 грн. задовольнити частково.
Стягнути з Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича на користь Концерну "Міські теплові мережі" пеню у сумі 1466,46 грн, 3% річних у сумі 6,01 грн, судовий збір у розмірі 1967,05 грн.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути з Фізичної особи - підприємця Могілатова Артема Володимировича на користь Концерну "Міські теплові мережі" 2950,58 грн. витрат  по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів доручити Господарському суду Запорізької області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.04.2021.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна