ОКРЕМА ДУМКА

17 березня 2021 року 
Київ
справа №560/3762/18
адміністративне провадження №К/9901/8025/19

суддів Верховного Суду Тацій Л.В., Стрелець Т.Г. стосовно постанови Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито за касаційною скаргою    ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року 
Позовні вимоги.
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області щодо непроведення виплати пенсії ОСОБА_1 у повному розмірі з 01 січня 2018 року;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області перерахувати та виплатити ОСОБА_1 з 01 січня 2018 року пенсію в повному розмірі на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018  року №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» із розрахунку 100% суми підвищення пенсії, визначеного станом на 01 березня 2018 року з проведенням в подальшому перерахунків пенсії відповідно до діючого законодавства.
Стислий виклад позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 17 березня 2021  року
Відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій ГУ ПФУ щодо виплати позивачу лише 50 % суми підвищення пенсії та зобов`язання ГУ ПФУ виплачувати йому 100 % суми підвищення пенсії, перерахованої згідно зі статтею 63 Закону України від 09 квітня 1992 року №  2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі - Закон №  2262-ХІІ), постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017  року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб»  (далі - постанови №№ 704, 103), починаючи з 01 січня 2018 року з врахуванням проведених раніше виплат, оскільки на момент перерахунку пенсії позивачу пенсійний орган керувався ще чинними положеннями постанови №103.
Мотиви незгоди із рішенням Верховного Суду від 17 березня 2021 року
Спірним у цій справі є право позивача отримувати пенсію, перерахунок якої здійснено з 01 січня 2018 року на підставі  Закону №  2262-ХІІ, з урахуванням 100% виплати підвищення пенсії до 05 березня 2019 року, тобто до набрання 05 березня 2019 року законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року по справі №  826/3858/18.
Не погоджуємося із постановою Верховного Суду від 17 березня 2021 року про те, що  скасування з 05 березня 2019 року в судовому порядку пункту 2 постанови №103 не впливає на результат розгляду цієї справи по суті, оскільки станом на час виникнення спірних правовідносин відповідні норми постанови №103 були діючими.
Вважаємо, що аналіз Закону №  2262-ХІІ, постанов №№  704 та 103 дає підстави для висновку про те, що питання строків виплати доплат до пенсії за результатами проведеного перерахунку, тобто частини пенсії особи, а також розмірів такої доплати не охоплюються поняттям "порядок проведення перерахунку пенсії", тому право позивача на отримання перерахованого розміру пенсії за період з 01 січня 2018 року, з урахуванням вже сплачених сум, має визначатися та визначається безпосередньо Законом № 2262-ХІІ, отже підпадає під дію статті 1 Першого протоколу до Конвенції "Захист прав власності" і що відповідні суми доплати до пенсії за результатом проведення перерахунку слід вважати "майном" у значенні цього положення, оскільки позивач отримав право на вказані суми виплат, які до прийняття постанови № 103 були передбачені Законом № 2262-ХІІ, отже, невиплата вказаних сум є втручанням у право позивача на мирне володіння майном.
Дана правова позиція узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 12 листопада 2019 року у справі №  826/3858/18, згідно з яким право на пенсію підпадає під сферу дії статті 1 Протоколу першого Конвенції, якщо за національним законодавством особа має обґрунтоване право на отримання виплат в рамках національної системи соціального забезпечення та якщо відповідні умови дотримано, органи влади не  можуть відмовити у таких  виплатах доти, доки виплати передбачено законодавством.
Обмеження виплати пенсії, нарахованої особі в порядку, передбаченому Законом, не може бути встановлено постановою Кабінету Міністрів України.
Юридична природа соціальних виплат, в тому числі пенсій, розглядається не лише з позицій права власності, але й пов`язує з ними принцип захисту "законних очікувань" (reasonable expectations) та принцип правової визначеності (legal certainty), що є невід`ємними елементами принципу правової держави (Rechtstaat) та верховенства права.
Так у справі "Суханов та Ільченко проти України" (Заява № 68385/10 та № 71378/10) Європейський суд з прав людини вказав, що якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має "законне сподівання", якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є чинний Закон, який передбачає таке право, або є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (пункт 35).
У справі "Кечко проти України" (Заява №63134/00) Європейський суд з прав людини наголосив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (пункт 23). Тобто коли соціальна чи інша подібна виплата закріплена законом, має виплачуватися на основі чітких і об`єктивних критеріїв і якщо людина очевидно підходить під ці критерії - це породжує у такої людини виправдане очікування в розумінні статті 1 Першого протоколу.
Таким чином, пункти постанови № 103 всупереч вимогам частини третьої статті 1-1, статті 43, частини четвертої статті 63 та Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", змінюють умови і норми пенсійного забезпечення військовослужбовців.
З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду справі №  826/3858/18 дійшла висновку, що пункти 1, 2 постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку №  45 є протиправними та такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили.
Така правова позиція не суперечить і висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 11 березня 2020 року у справі №  160/3586/19, який перевіряв правомірність зменшення розміру пенсії позивача з 05 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, при цьому слід зазначити, що позовні вимоги позивача заявлені про здійснення перерахунку пенсії саме з 05 березня 2019 року, отже висновку щодо права на здійснення 100 відсотків суми підвищення пенсії до 05 березня 2019 року Велика Палата не давала, проте зазначила у своєму рішенні, що системний аналіз статей 51, 52, 55, 63 Закону №  2262-ХІІ свідчить, що наявність у Кабінету Міністрів України права встановлювати «порядок перерахунку пенсії» не є тотожним праву встановлювати «строки перерахунку пенсій», «строки виплати пенсії».
Отже, фактично практикою касаційного суду підтверджено, що пункти 1, 2 постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку №  45 є протиправними та такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили.
Разом із тим, у постанові, з правовим висновком викладеним в якій я не погоджуюся, не застосовано такий принцип верховенства права (правовладдя) як те, що закон відносно підзаконного нормативно-правового акта має вищу юридичну силу.
Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними (постанови від 12.03.2019 у справі №  913/204/18, від 10.03.2020 у справі №  160/1088/19).
Така ж правова позиція була неодноразово викладена і у постановах Верховного Суду України, зокрема у постанові від 10 лютого 2016 року у справі №  537/5837/14-а, Суд зазначив, що, керуючись принципом законності та виходячи із визначених у частині четвертій статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції чинній на час прийняття судових рішень) загальних засад пріоритетності законів над підзаконними актами, для визначення розміру разової грошової допомоги учасникам бойових дій у 2014 році слід застосовувати не постанову Кабінету Міністрів України, а Закон України.
Отже, з урахуванням вимог статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, а також і того, що Верховним Судом постановою від 12 листопада 2019 року у справі №  826/3858/18 встановлено, що пункти 1, 2 постанови Кабінету Міністрів №  103 та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку є протиправними та такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили, суди у період чинності цих норм постанови Кабінету Міністрів України, мають застосовувати Закон України (безвідносно до того чи скасовані ці норми судом), не зважаючи на те, що ці норми не були скасовані на момент спірних правовідносин.
Вважаю, що саме така правова позиція відповідає загальному принципу верховенства права (правовладдя) та вимагає саме такої суддівської дії як застосування норми Закону, а не підзаконного нормативно-правового акта, який суперечить вимогам цього Закону, безвідносно того, чи скасовані ці норми підзаконного нормативно-правового акта судом.
З огляду на викладене, вважаю, що слід було відступити від висновку, викладеного у постанові від 09 квітня 2020 року у справі №  640/19928/18 про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій ГУ ПФУ щодо виплати позивачу лише 50 % суми підвищення пенсії та зобов`язання ГУ ПФУ виплачувати йому 100 % суми підвищення пенсії, перерахованої згідно зі статтею 63 Закону № 2262-ХІІ, постановою №  704 та постановою № 103, починаючи з 01.01.2018 з врахуванням проведених раніше виплат, оскільки на момент перерахунку пенсії позивачу пенсійний орган керувався ще чинними положеннями постанови №103. 
Та застосувати норми Закону, а не підзаконного нормативно-правового акта, який суперечить вимогам цього Закону, безвідносно того, чи скасовані ці норми підзаконного нормативно-правового акта судом.

Судді:                                                                                                    Л.В. Тацій
                                                                                                    Т.Г. Стрелець