07.04.21
22-ц/812/481/21
Єдиний унікальний номер судової справи: 477/1411/20
Номер провадження: 22-ц/812/481/21 Суддя-доповідач апеляційного суду: Крамаренко Т.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

07 квітня 2021 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:
головуючого - Крамаренко Т.В.,
суддів - Бондаренко Т.З., Темнікової В.І.,
із секретарем судового засідання – Колосової О.М.,
за участю: представника відповідача - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою 
Державного агентства рибного господарства України в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області
(Миколаївський рибоохоронний патруль)
на рішення Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и л а:
У серпні 2020 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до Держрибагенства в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач зазначав, що 27 вересня 2017 року був прийнятий на посаду моториста-стернового в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль. 26 червня 2019 року наказом №91-к його було звільнено з роботи через прогул без поважної причини.
Вважає своє звільнення незаконним, оскільки в ніч з 27 травня 2019 року на 28 травня 2019 року знаходився на робочому місці, а зранку після робочої зміни відправився до Вітовського районного військового комісаріату для підписання контракту на військову службу. При цьому, про свої плани він завчасно сповістив роботодавця та після оформлення контракту надав необхідні документів до канцелярії Миколаївського рибоохоронного патруля. 
Вказував, що на підставі статті 119 КЗпП користується гарантіями, а саме: збереження робочого місця та середньої заробітної плати за військовослужбовцем на час проходження військової служби. Водночас, роботодавцем сфальсифікований акт про прогул, проведено службове розслідування по результатам якого його було звільнено, коли він був в зоні ООС.
Посилаючись на викладене та на порушення трудових прав, позивач просив суд поновити його на посаді моториста-стернового в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 26 червня 2019 року до дня поновлення його на роботі, який на день пред`явлення позову становить 58 422,00 грн. 

Рішенням Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 грудня 2020 року позов задоволено. Поновлено ОСОБА_2 на посаді моториста-стернового в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль. Стягнуто з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль на користь ОСОБА_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 червня 2019 року по 15 грудня 2020 року у сумі 93 026, 16 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та платежів. Вирішено питання про судові витрати. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах платежу за один місяць допущено до негайного виконання.
Рішення суду мотивовано тим, що 28 травня 2019 року позивач знаходився на роботі та виконував свої службові обов`язки, а 29 травня 2019 року було підписано контракт про проходження ОСОБА_2 військової служби у збройних Силах України строком на три роки, а тому період з 28 травня 2019 року по 25 червня 2019 року згідно положень ст.119 КЗпП України не є прогулом у зв`язку з чим звільнення є незаконним, а відтак позивач підлягає поновленню на займаній посаді та стягненню на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Не погодившись із рішенням суду, Державне агентство рибного господарства України в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль подало апеляційну скаргу, в якій посилаюсь на його необґрунтованість, яке ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволені позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не встановлено та не перевірено поважність причин відсутності позивача на робочому місці 28 травня 2019 року, судом прийнято у якості доказів аудіозаписи телефонних розмов, отримані позивачем незаконно. Копія контракту та інших документів про факт зарахування позивача на службу до лав Збройних сил України не були зареєстровані у журналі вхідної кореспонденції, а були отримані лише разом з позовних заявою. Також позивачем не було подано заяви про поновлення пропущеного строку для подання позовної заяви, а судом розпочато розгляд справи без такого поновлення. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону оскаржуване рішення не в повній мірі відповідає. 
З матеріалів справи вбачається і таке встановлено судом, що Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) є територіальним органом Державного агентства рибного господарства України, діє у складі Держрибагенства як відокремлений структурний підрозділ і йому підпорядковується згідно Положення, затвердженого Наказом державного агентства рибного господарства України від 15 липня 2016 року №229 (у редакції наказу державного агентства рибного господарства України від 27 листопада 2019 року №504). 
На підставі наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області Миколаївський рибоохоронний патруль від 26 вересня 2017 року № 142-К ОСОБА_2 прийнято мотористом-стерновим (а.с.128).
Наказом заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області від 13 травня 2019 року № 145 ОСОБА_2 було включено до рейдової групи для проведення рибоохоронних рейдів на водоймах та по місцях реалізації водних біоресурсів у межах зони відповідальності (контролю) Миколаївського рибоохоронного патруля із залученням транспортних і плавальних засобів у період з 13 травня 2019 року по 20 травня 2019 року (а.с. 131-132). 
На підставі наказу від 20 травня 2019 року № 154 ОСОБА_2 було залучено до рейдової групи в період з 20 травня 2019 року по 03 червня 2019 року (а.с. 133-134). 
З вказаними наказами позивач був ознайомлений під підпис. 
Як вбачається з матеріалів справи 30 травня 2019 року головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Семеновим В.В. на ім`я в.о. начальника Миколаївського рибоохоронного патруля подано доповідну записку з приводу відсутності ОСОБА_2 протягом 28, 29 та 30 травня 2019 року на робочому місці відповідно до наказу «Про проведення рибоохоронного рейду» від 20 травня 2019 року № 154 в якій зазначив, що під час телефонної розмови ОСОБА_2 повідомив, що перебуває в м. Миколаєві по своїм справам, про дійсне місце перебування не повідомив (а.с. 24). 
На підставі викладеної інформації за наказом в.о. начальника ОСОБА_3 від 30 травня 2019 року № 165 було створено комісію з проведення службового розслідування за фактами прогулів моториста-стернового ОСОБА_2 (а.с. 25).
30 травня 2019 року комісією Миколаївського рибоохоронного патруля складено Акт №1 про відсутність ОСОБА_2 на робочому місці з 28 по 30 травня 2019 року включно (а.с.31).
В подальшому комісією у період з 31 травня 2019 року по 25 червня 2019 року було складено Акти про відсутність ОСОБА_2 на робочому місці (а.с.32-48).
25 червня 2019 року комісією по проведенню службового розслідування відносно моториста - стернового ОСОБА_2 зроблено висновок - вважати відсутність моториста-стернового ОСОБА_2 на робочому місці в період з 28 по 31 травня 2019 року та з 03 по 25 червня 2019 року без поважних причин прогулом, який має ознаки системності, рекомендовано в.о. начальнику Миколаївського рибоохоронного патруля Міщенку Є.В. звільнити ОСОБА_2 згідно з пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин (а.с. 26-28).

В якості доказу відсутності ОСОБА_2 у вказаний період на своєму робочому місці відповідачем суду наданий табель обліку робочого часу (а.с. 19-20, 21-22, 23). 
Так, відповідно до табелю обліку робочого часу за період з 01 травня по 31 травня 2019 року ОСОБА_2 з 28 травня по 31 травня 2019 року знаходився на роботі, про що свідчить відмітка в табелі про відпрацьований час (а.с. 19-20). Водночас, згідно з уточненим табелем обліком робочого часу за 01 по 31 травня 2019 року вказано відсутність позивача на роботі з 28 по 31 травня 2019 року включно (а.с. 23). 
03 червня 2019 року в табелі обліку робочого часу за період з 01 червня 2019 року по 30 червня 2019 року стоїть відмітка про прогул з 03 червня 2019 року по дату звільнення 26 червня 2019 року (а.с. 21-22). 
03 червня 2019 року за № 1-8-19/506-19 на адресу позивача Управлінням Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області направлено повідомлення про явку до Управління згідно з режимом роботи, для надання пояснень у зв`язку з відсутністю на роботі з 28 травня 2019 року по теперішній час (а.с. 29, 30). 
06 червня 2019 року комісією складено акт про фіксування відмови ОСОБА_2 у наданні пояснень зі змісту якого вбачається, що позивачу було запропоновано надати пояснення щодо відсутності на робочому місці, водночас, він відмовився надати будь-які пояснення та повідомив, що в подальшому не бажає працювати в Миколаївському рибоохоронному патрулі та порядок свого звільнення залишає на розсуд керівництва (а.с. 49). 
Наказом від 26 червня 2019 року № 91-К ОСОБА_2 звільнено з займаної посади на підставі висновку Комісії з проведення службового розслідування від 25 червня 2019 року відповідно до п.4 ч.1 ст. 40, ст. 147 КЗпП України, за прогул без поважних причин, який того ж дня було направлено на адресу позивача (а.с. 6, 50,51).
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог, саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України року кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чиневчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України). 
Згідно із частиною 1,2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Як на підставу задоволення своїх вимог, позивач посилається на незаконність свого звільнення 26 червня 2019 року у зв`язку з прогулом, оскільки 27 та 28 травня 2019 року перебував на робочому місці, а в подальшому відповідно до контракту від 29 травня 2019 року про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського складу перебував в зоні ООС.
Так, Правилами внутрішнього трудового розпорядку Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області, затвердженими протоколом загальних зборів працівників Миколаївського рибоохоронного патруля від 26 грудня 2018 року №4, закріплено режим працівників установи (а.с.123-127).

Під час судового засідання, позивач надав пояснення, що він у ніч з 27 травня 2019 року по 28 травня 2019 року знаходився на робочому місці, брав участь у рибоохоронному рейді, відповідно до наказу Управління, а з ранку після робочої зміни пішов до Вітовського районного військового комісаріату для оформлення контракту на військову службу. При цьому, про вказане сповістив в телефонному режимі головного державного інспектора Семенова В.В. 
На підтвердження вказаного позивачем суду наданий аудиозапис розмови з головним державним інспектором Семеновим В.В., який був досліджений в судовому засіданні (а.с. 144, 146-147). 
Доказів на спростовування вказаних обставин відповідачем під час розгляду справи надано не було. 
29 травня 2019 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України в особі т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 капітаном 2 рангу ОСОБА_4 підписано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського складу, строк дії контракту три роки (а.с. 3-4). 
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29 травня 2019 року №27-РС ОСОБА_2 призначено курсантом навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 військово-морських сил Збройних сил України, ВАС НОМЕР_2 (а.с. 5). 
Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_3 від 25 вересня 2019 року №573 старшина ОСОБА_2 перебуває на військовій службі військовій частині НОМЕР_3 м. Миколаєва, до списків особового складу частини його зараховано з 06 червня 2019 року (а.с. 149). 
Як пояснив позивач під час судового розгляду, 06 червня 2019 року документи на підтвердження укладення контракту він залишив у приймальні Управління в одному екземплярі, не очікуючи коли їх зареєструють, через свою довірливість та необізнаність законів. 
Дослідивши журнал реєстрації вхідної кореспонденції, який розпочато 02 січня 2018 року та закінчено 27 вересня 2019 року копія контракту та інші документи про факт зарахування позивача на службу до Лав Збройних Сил України до відділу документального забезпечення Управління не надходили (а.с. 53-77). 
Отже, встановлене свідчить про те, що період з 28 травня 2019 року по 25 червня 2019 року не можна вважати днями прогулу, оскільки 28 травня 2019 року ОСОБА_2 був присутній на робочому місці, а з 29 травня 2019 року його призначено курсантом навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 військово-морських сил Збройних сил України, ВАС НОМЕР_2 , а в подальшому зараховано до особового складу військовій частині НОМЕР_3 м. Миколаєва. 
Частиною 1 статті 40 КЗпП України закріплені випадки розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, в тому числі: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4). 
Відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
У частині третій статті 21 КЗпП України визначено, що контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.
Відповідно до статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.
Таким чином, із 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Водночас частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Враховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними, доки працівник не буде демобілізований.
Як встановлено судом, 28 травня 2019 року ОСОБА_2 був присутній на робочому місці, з 29 травня 2019 року його призначено курсантом навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 військово-морських сил Збройних сил України, ВАС НОМЕР_2 , а в подальшому зараховано до особового складу військовій частині НОМЕР_3 м. Миколаєва, отже період з 28 травня 2019 року по 25 червня 2019 року не можна вважати прогулом. 
З урахуванням встановленого та положень вказаних вище норм суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що звільнення позивача відбулося під час проходження військової служби в зоні ООС з порушенням вимог ст. 119 КЗпП України, а відтак є незаконними у зв`язку з чим підлягає поновленню на займаній посаді та стягненню з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За положеннями ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен б4ув дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Суд першої інстанції вірно виходив з об`єктивних та поважних причин пропуску строку подання позивачем позову, оскільки останній з 29 травня 2019 року перебував у навчальному центрі, навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 військово-морських сил Збройних сил України, ВАС НОМЕР_2 , а після проходження навчання перебував зоні ООС у складі військової частини НОМЕР_3 , що підтверджується матеріалами справи (а.с.5, 149).
До того, ж як пояснив позивач про своє звільнення він дізнався від дружини про те не мав можливості звернутися з позовом вчасно, оскільки з липня 2019 року знаходився в зоні ООС.
Разом з цим, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 червня 2019 року по 15 грудня 2010 року - 376 днів у розмірі 93 026,16 грн., суд першої інстанції не звернув уваги на таке.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Крім того, в п. 6  Постанови Пленуму Верховного Суду України  «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату  праці,  суд має навести  в рішенні  розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що  підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку   з   громадян  є  відповідно  обов`язком  роботодавця працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Як встановлено, позивача звільнено 26 червня 2019 року згідно з наказом відповідача за цією ж датою, перед звільненням протягом останніх двох календарних місяців він працював, а тому для обчислення середньомісячної заробітної плати ОСОБА_2 необхідно виходити із виплат за попередні місяці - квітень, травень 2019 року.
Згідно довідки Управління Державного агентства рибного господарства в Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) від 12 листопада 2020року №1-7-9/1639-20 заробітна плата позивача за два місяці, які передували звільненню, становила: за квітень 2019 року - 3 133,07 грн., за травень 2019 року – 1 815,09 грн., що разом становить 4 948,16 грн., фактично відпрацьовано за вказаний період 20 робочих днів (а.с.119).
Відповідно середній заробіток позивача за день становить 247,41 грн. (4 948,16 грн. : 20 дн.).
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 червня 2019 року до 15 грудня 2020 року становить 91 789,11 грн. (247,41грн. х 371 робочих дня) без утримання податку та інших обов`язкових платежів, якій підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
За таких обставин, рішення суду на підставі п.1 ч.1 ст. 376 ЦПК України в частині вирішення вимог ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не було подано заяви про поновлення пропущеного строку для подання позовної заяви, не заслуговують на увагу, оскільки така заява ОСОБА_2 міститься в його запереченні на відзив від 25 вересня 2020 року із зазначенням поважності причин пропуску строку (а.с.86-88).
Посилання на те, що середній заробіток за вимушений прогул необхідно стягнути не більш як за один рік відповідно до ст. 235 КЗпП України не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, як встановлено заява про поновлення на роботі розглядалася більше року не з вини позивача. 
Інші в апеляційній скарзі доводи зводяться до заперечень на позов та які були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким суд надав відповідну правову оцінку з урахуванням всіх фактичних обставин справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства України, і з якою погоджується колегія суддів. 
За таких обставин, доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування рішення суду в повному обсязі з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову у задоволені позову.
На підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно задоволеним вимогам шляхом взаєморозрахунку у розмірі 1740,83 грн. (1758,97 грн. – 18,14 грн.), який розраховано наступним чином: за подання позову - 1758,97 грн. (918,17 грн. +840,80 грн.), що становить 98,7% та за подання апеляційної скарги - 18,14 грн. (1395, 39 грн. х 1,3%), що становить 1,3%.
У зв`язку з чим рішення суду в частині судових витрат підлягає зміні. 
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду Миколаївської області від 15 грудня 2020 року в частині вирішення вимог ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат змінити. 
Стягнути з Державного агентства рибного господарства в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) (ЄДРПОУ 40850821) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 червня 2019 року по 15 грудня 2020 року у розмірі 91 789,11 грн. без утримання податку та інших обов`язкових платежів
Стягнути з Державного агентства рибного господарства в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (Миколаївський рибоохоронний патруль) на користь держави судовий збір у розмірі 1740,83 грн.
В іншій частині вказане рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: Т.В. Крамаренко

Судді: Т.З. Бондаренко

В.І. Темнікова

Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року.