ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/5527/21	Головуючий у 1-й інстанції О.І. Холява 	
Провадження № 33/817/297/21 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч. 1 ст.164 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І., розглянувши 01 червня 2021 року з участю захисника особи, притягнутої до адмінвідповідальності, — адвоката Кметика В. Я., справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , такої, що не працює,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень з конфіскацією продукції, а саме: сигарет марки «Бонд» в кількості 1 шт., марки «Парламент» - 1 шт., марки «Ротманс» в кількості 14 шт. 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 540 грн.
Згідно з постановою суду 24 березня 2021 року о 10.00 год. по АДРЕСА_2 громадянка ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Кметик В. Я. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях його підзахисної складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Вказує, що ОСОБА_1 є інвалідом II групи внаслідок психічного розладу, встановленої 07.07.2009 року довічно, а тому наявність у неї психічного захворювання дає підстави вважати, що вона не є суб`єктом вчиненого правопорушення, а відповідно накладення на неї адміністративного стягнення не є законним.
Заслухавши пояснення адвоката Кметика В. Я., який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, перевіривши матеріали та доводи, викладені в апеляційній скарзі, приходжу до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони. 
Однак, суд першої інстанції в порушення вищевказаних норм дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №619548 від 24 березня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів без відповідних дозвільних документів, а саме: ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, однак будь-яких доказів, які б підтверджували здійснення останньою даної господарської діяльності, окрім самого протоколу про адмінправопорушення, в матеріалах немає. Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі прізвищ свідків, яким вона могла продавати тютюнові вироби, та їх пояснень, засвідчення факту оплати за надані нею послуги, інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адмінправопорушення обставин.
Також суд звертає увагу на те, що зайняття господарською діяльністю повинно носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.
Відповідно до ч. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, три і більше разів з продажу тютюнових виробів.
За таких обставин суд вважає, що доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, про порушення порядку провадження господарської діяльності недостатньо, відповідно, матеріалами справи вона не доведена.
Як наслідок, твердження апелянта стосовно неправомірного застосування до ОСОБА_1 судом першої інстанції адміністративного стягнення є обґрунтованими, виходячи з того, що дії останньої не відповідають диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.
Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення. 
Отже, при розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню, а провадження - закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суддя 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Кметика В. Я. задовольнити частково. 
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 квітня 2021 року про визнання ОСОБА_1 винною за ч. 1 ст. 164 КУпАП з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з конфіскацією продукції, а саме: сигарет марки «Бонд» в кількості 1 шт., марки «Парламент» - 1 шт., марки «Ротманс» в кількості 14 шт., - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, а конфіскований товар, а саме: сигарети марки «Бонд» в кількості 1 шт., марки «Парламент» - 1 шт., марки «Ротманс» в кількості 14 шт. повернути ОСОБА_1 .
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Тернопільського 
апеляційного суду Г. І. Коструба