Номер провадження: 33/813/776/21
Номер справи місцевого суду: 493/502/21 
Головуючий у першій інстанції Мясківська І.М. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Гірняк Л.А.
За участю секретаря – Ющак А.Ю.

Особа, яка притягається до 
адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 .
Представник – Татаровський В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою    ОСОБА_1 на постанову Балтського районного суду Одеської області від 13.05.2021 року про притягнення    ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,- 

В С Т А Н О В И В :

ПРОЦЕДУРА: 
16.03.2021 року поліцейським СРПП ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Кривов`янчук О.М. склав протокол про адміністративне правопорушення Серії АПР №008978 в якому зазначено, що 15.03.2021 року о 22:40 годині ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , в приміщенні якого не дотримано розміщення відвідувачів у закладі громадського харчування на відстані меншій, ніж два метри між місцями для сидіння за сусідніми столиками, чим порушив п. 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ст. 44-3 КУпАП.
Постановою Балтського районний суд Одеської області від 13.05.2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.44-3 КупАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 , судовий збір у розмірі 454 гривень.
На вказану постанову суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вищезазначену постанову та прийняти нову, якою справу щодо визнання його винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП. закрити за відсутністю складу такого правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
Скаржник посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права та на те, що оскаржувана постанова є необгрунтованою та такою що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою проведеного судового розгляду.
Посилається на те, що Балтським районним судом не встановлено всі обставини справи, надано не вірну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, в результаті чого прийнято постанову, яка є не законною та такою, що підлягає скасуванню. 
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо його вини, належним чином не дослідив письмові докази і не надав їм належної оцінки, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Посилається на те, що постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252,283 КУпАП.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Посилається на те, що на момент перевірки працівниками поліції, у кафе-барі було відсутнє маркування для перебування відвідувачів у черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менш як 1,5 метра та розташуванням у даному кафе столиків на відстані 1,5 метра між собою, не утворює в його діях склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.І КУпАП так як я ні в той день, ні напередодні підприємницьку діяльність у вказаному приміщенні не здійснював, до приміщення даного кафе-бару в період з 12 по 15 березня 2021 року відвідувачі не заходили.
Зазначає, що висновки суду в цій частині не відповідають змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №008978 від 16.03.2021 року. Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення серії АПР 18 №008978 від 16.03.2021 року не вказує на факт здійснення у даному кафе-барі господарської діяльності, зазначає що порушено не вимоги постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року, а саму постанову, що у зазначеному кафе-барі не нанесено розміщення відвідувачів на відстані менш ніж 2 метри між місцями для сидіння, тоді як такі вимоги не передбачені зазначеною постановою КМУ. Зазначено порушення мною пункту даної постанови КМУ – пункт 13, який взагалі не має відношення до даної ситуації, що прямо вказує на те, що даний протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП так як у ньому не зазначена суть адміністративного правопорушення.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1   є фізичною особою-підприємцем  (реєстраційний номер облікової картки НОМЕР_1 ) та працює  в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в АДРЕСА_1 .
Зі складеного протоколу про адміністративне правопорушення Серії АПР №008978 в вбачається, що 15.03.2021 року о 22:40 годині ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , в приміщенні якого не дотримано розміщення відвідувачів у закладі громадського харчування на відстані меншій, ніж два метри між місцями для сидіння за сусідніми столиками, чим порушив п. 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ст. 44-3 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 пояснив, що у зв`язку із виниклою необхідністю заміни у приміщенні кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проводки електроенергії та труб водовідведення, з 12 по 15 березня 2021 року. Здійснення підприємницької діяльності в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в зазначений період, було зупинено.
Вказані ремонтні роботи у приміщенні даного кафе завершено15.05.2021 року приблизно о 20:30 год.. Внаслідок даних ремонтних робіт, підлогу у приміщенні кафе було забруднено, а нанесене на підлозі маркування для перебування відвідувачів у черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менш як 1,5 метра, шляхом наклеювання кольорової (ярко-жовтої) липкої стрічки (скойтч), повіддеклеювалося та частково пошкодилося.
У зв`язку із цим, ним прийнято рішення замінити дані стрічки на нові. Планував розпочати роботу кафе з 16.03.2021 року. Для цього він зірвав раніше наклеєні дані липкі кольорові стрічки з підлоги, зсунув ближче один до одного розташовані у кафе столики, вимив підлогу, але одразу нове маркування аналогічним шляхом (наклеювання кольорової (ярко-жовтої) липкої стрічки (скойтч) наносити не став так як підлога після прибирання була ще мокра, а тому, очікуючи поки вона висохне, став натирати стакани на інший посуд у кафе, а для того щоб підлога швидше висохла - приміщення кафе-бару провітрилося він відкрив вхідні двері.
Саме в цей час, приблизно о 22:40 год. до приміщення даного кафе-бару зайшли працівники поліції, які стали перевіряти дотримання ним карантинних обмежень, визначених постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року із змінами від 17.02.2021        року.
Повідомили що обстановка в кафе-барі вказує на наявність з його сторони порушень вимог п.13 зазначеної вище Постанови КМУ, а саме що розташовані у кафе столики розміщені на відстані 1,5 метра між собою, а на підлозі відсутнє маркування для перебування відвідувачів у черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менш як 1,5 метра.
Не зважаючи на вищезазначене працівниками поліції наступного дня, у ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 ч.1 КУпАП.
ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді, вислухавши ОСОБА_1 та його представника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, постанова скасуванню із закриттям провадження по справі з підстав, передбачених ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП виходячи з наступного.
Із постанови вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_1 в скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП поклав дані, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати іншіобставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Між тим, виконання вимог даної процесуальної норми судом першої інстанції не дотримано. 
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.
При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.
Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено «поза розумним сумнівом».
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Апеляційний суд дослідив матеріали справи, а саме:
- протокол про адміністративне правопорушенні, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до вказаного протоколу;
- копію повідомлення про реєстрацію рапорту за № 1212 від 17.0J.2021 року;
- письмові поясненнями ОСОБА_1 з яких вбачається, що 15.03.2021 року о 22:40 годині співробітниками поліції ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській облаєн виявлено факт порушення ним карантинних заходів згідно Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року, а саме виявлено те, що столики за якими знаходяться відвідувачі закладу розташовані на відстані 1,5 метра один від одного;
- виписку з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого основною діяльністю ФОП ОСОБА_1 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами;
- копії ліцензій на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами та алкогольними напоями.
Відповідно до ч. 2 п.13 постанови КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється:
-розміщення відвідувачів у закладах громадського харчування на відстані меншій, ніж 2 метри між місцями для сидіння за сусідніми столиками та більш як чотири особи за одним столом (без урахування дітей віком до 18 років), за умови, що відвідувачі заходять до закладу і пересуваються по ньому з вдягненими засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовленими самостійно (крім часу сидіння за столом для приймання їжі та/або напоїв).
Практикою ЄСПЛ констатується, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в Демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст. ст. 9, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі, а саме комплекс ознак передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.
В матеріалах справи відсутні відомості які б свідчили про те, що останній здійснював обслуговування клієнтів в період обмеження карантину з недотриманням відстані меншій ніж 2 метри та більше як 4 особи за одним столом.
Диспозиція ст.44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
З врахуванням відсутності доказів щодо вини ОСОБА_1 щодо порушення п. в порушенні ч. 1 п 15 Постанови КМУ № 641 від 22.07.2020р., із змінами № 110 від 11.11.2020 року, районний суд помилково визнав його винним в порушенні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та наклав штраф у розмірі 17000,00 грн.
Протокол про адміністративне правопорушення не є доказом винних дій ОСОБА_1 щодо порушення ч. 2 п.13 постанови КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та істотне порушення норм процесуального права та є підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, а провадження підлягає закриттю з підстав передбачених п.1 ч. 1 ст. 247 України у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП
Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.245, 247, 256, 278, 280, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу    ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Балтського районний суд Одеської області від 13.05.2021 року – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо    ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

        
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк