СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2021 р.                                                                         Справа № 913/515/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя  Стойка О.В. 
секретар судового засідання  Лутаєва К.В. 
за участю представників сторін:
прокурора - Сірик В.В., наказ №916к від 24.03.2021
позивача - не з`явився 
1-го відповідача - Бандурко О.С., наказ №34к від 23.12.2018, положення про Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації №717 від 23.10.2020 (бере участь в судовому засіданні дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів)
2-го відповідача - не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (вх.№596Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 15.01.2021 у справі №913/515/20 (суддя Драгнєвич О.В., повний текст рішення підписано 25.01.2021)
за позовом заступника прокурора Луганської області, м.Сєвєродонецьк Луганської області  
в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської  служби України,  м.Сєвєродонецьк Луганської області  
до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, м.Сєвєродонецьк Луганської області  
та до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Іліс", м.Маріуполь Донецької області  
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду, -

ВСТАНОВИЛА:

Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації та ТОВ фірми "Іліс": про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом №34 від 28.04.2020, про визначення ТОВ фірми "Іліс" переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с; про визнання недійсним договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 на суму 7.010.730,23 грн, укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірмою "Іліс". Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель "Рrоzоrrо" органом прокуратури встановлено, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 07.04.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт "Будівництво каналізаційної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ "Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат", очікуваною вартістю 7.109.273,80 грн.
Рішенням Господарського суду Луганської області від 15.01.2021 у справі №913/515/20 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062), оформлене протоколом №34 від 28.04.2020, про визначення ТОВ фірму "Іліс" (вул.Громової, буд.63, кім. 306, м.Маріуполь Донецької області, 87518, ідентифікаційний код 20158832) переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с. Визнано недійсним договір будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 на суму 7.010.730,23 грн, укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірмою "Іліс". Стягнуто з Департаменту ЖКГ ЛОДА на користь Прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 2102,00 грн. Стягнуто з ТОВ фірми "Іліс" на користь Прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 2.102,00 грн.
Перший відповідач, Департамент ЖКГ ЛОДА, з  вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення повністю та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник посилається на те, що на його думку оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте за наслідками неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також таким, що постановлене з порушенням норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкового рішення. 
Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2021 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Барбашова С.В., Пелипенко Н.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2021 апеляційну скаргу Департамент ЖКГ ЛОДА  залишено без руху через відсутність доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.032.2021 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Барбашова С.В., Стойка О.В., в зв`язку з відрядженням судді Пелипенко Н.М.
Після усунення недоліків апеляційної скарги відкрито провадження за апеляційною скаргою Департаменту ЖКГ ЛОДА та призначено її до розгляду на 06.04.2021, про що винесено відповідну ухвалу Східного апеляційного господарського суд від 09.03.2021. 
22.03.2021 від Заступника прокурора Луганської області надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.3401), в якому зазначає, що доводи Департаменту, наведені в апеляційній скарзі є безпідставними. Так, прокурор наполягає на тому, що порушення Закону України «Про публічні закупівлі» призвели до визначення переможцем процедури закупівлі учасника, який не має у наявності необхідного для виконання робіт обладнання та матеріально-технічної бази, у зв`язку з чим, на момент подання позову існувала загроза неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України «Про публічні закупівлі», принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, та порушують економічні інтереси держави. 
Департаменту ЖКГ ЛОДА 22.03.2021 через відділ документального забезпечення суду направив клопотання (вх№3430) про долучення доказів до матеріалів справи, які, за твердженням апелянта мають істотне значення для правильного вирішення справи, проте не були подані до суду першої інстанції та до Східного апеляційного господарського суду, оскільки були отриманні після звернення до зазначених судів. Направлений перелік документів, зокрема, наданий на підтвердження  ступеню готовності до експлуатації спірного об`єкту
Заступник прокурора Луганської області проти долучення додаткових доказів до матеріалів справи заперечує, про що зазначив у відповідних запереченнях, направлених на адресу Східного апеляційного господарського суду 30.03.2021 (вх.№3474). Так, прокурор зауважує на тому, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 269 ГПК України 1-йвідповідач в клопотанні не зазначив причин неподання кожного конкретного доказу, доданого до клопотання. Більшість доказів, доданих відповідачем, вже існувала як на дату звернення прокурора із позовною заявою до суду першої інстанції так і на дату подання відповідачем апеляційної скарги.
23.03.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшла заява (вх.№3468) про участь в судовому засіданні по справі №913/515/20, призначеному на 06.04.2021 о 10:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. 
06.04.2021 ухвалою Східного апеляційного господарського суду задоволено заяву представника Департаменту ЖКГ ЛОДА про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon" з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 розгляд справи відкладено на 20.04.2021 з метою забезпечення законних прав та інтересів учасників судового процесу. 
20.04.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 13.05.2021, що відображено у відповідній ухвалі Східного апеляційного господарського суду. 
Представник 1-го відповідача Департамент ЖКГ ЛОДА - Бандурко О.С., яка бере участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів, підтримала апеляційну скаргу.
Представник прокуратури Сірик В.В., натомість, проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, просила її залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Луганської області від 15.01.2021 у справі №913/515/20 залишити без змін, як законне та обґрунтоване.   
Представник позивача та представник 2-го відповідача не скористалися процесуальним правом брати участь в судовому засіданні, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, про що свідчать відповідні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.
У відповідності до ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої  статті 210 Господарського процесуального кодексу України.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 07.04.2020 Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником на сайті публічних закупівель "Prozorro"  опубліковано оголошення UA-2020-04-07-000202-с про проведення закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ "Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат", очікуваною вартістю 7.109.273,80 грн. 
Свої пропозиції на участь у торгах подали ТОВ "Фірма "ІЛІС" - 7.010.730, 23 грн та ТОВ "Юрсітітрейд" - 7.101.196 грн.
28.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ"Фірма "ІЛІС", оформлене протоколом №34. 
28.04.2020 замовником на сайті публічних закупівель "Prozorro" розміщено повідомлення про намір укласти договір з переможцем (т.1, а.с. 93).
12.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ фірма"ІЛІС"  як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №31, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (т.1, а.с. 95-112).
Іншими умовами договору (з урахуванням додаткової угоди від 25.05.2020 №1) передбачено наступне:
- об`єкт будівництва: "Будівництво каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ "Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат"  (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних  сміттєспалювальних заводів) (п.1.2);
- місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 93300, Україна, Луганська область, Попаснянський район, м.Попасна, вул.Польова, буд.2 (п.1.3);
- невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток №1 до цього договору), в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів) робіт (п. 2.2);
- ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д.Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 7.010.730 грн 23, у т.ч. ПДВ 20% - 1.168.455,04 грн (п.3.1);
- фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування будівництва (п.4.1);
- замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається виконавцем, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання (п.4.4);
- замовник передає в строк, не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення комплект затвердженої проектної документації (п.5.1);
- передача проектної та кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п.5.3);
- прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється у відповідності з вимогами нормативних документів, вимогами будівельних норм і правил не пізніше 2 тижнів після одержання замовником письмового повідомлення генпідрядника про готовність до передання робіт (п.8.1);
- договір він набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань (п.13.1).
Прокуратурою було здійснено вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, під час чого була виявлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Фірма "ІЛІС" вимогам тендерної документації в рамках проведення процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ "Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат"  Департаментом ЖКГ ЛОДА.
20.05.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано відповвідний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.
Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області у відповідності до вказаного висновку від 20.05.2020 про результати моніторингу закупівлі, у зв`язку із виявленими порушеннями, було зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.
Станом на момент звернення прокуратури до суду із даним позовом в електронній системі публічних закупівель відсутні відомості щодо розірвання спірного договору.
26.05.2020 в електронній системі публічних закупівель замовником були опубліковані лише  заперечення щодо виявлених Управлінням Північно-східним офісом Держаудитслужби в Луганській області порушень, які не спростовували виявлене.
20.08.2020 орган прокуратури звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із запитом  №518 вих-20, в якому з урахуванням виявлених порушень просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору підряду та рішення тендерного комітету та про оскарження висновку про результати моніторингу замовником (т.1, а.с.116-118)
26.08.2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направило відповідь прокуратурі № 20-12-31-24-16/265-2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду, за умови проведення перевірки закупівлі відповідно до ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013, а також за умови, що підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення контролю порушень. Станом на 26.08.2020 за даними електронної бази закупівель за договором будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7.010.730,23 грн, оплата проведена в сумі 2.103.219,00 грн. Рішення щодо проведення перевірки процедури закупівлі не приймалося (т.1, а.с.119-122). 
27.08.2020 листом від №542 вих-20 орган прокуратури повідомив Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави із відповідним позовом (т.1, а.с.123-124).
Прокурор вважає, що процедура закупівлі була проведена із порушеннями вимог тендерної документації замовника, Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція учасника-переможця, ТОВ фірма «Іліс», не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації (зокрема щодо наявності необхідних для виконання робіт будівельних машин та механізмів) та мала бути відхилена замовником, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. 
Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду. 
Крім того, орган прокуратури посилається на те, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5 п.п.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у договорі будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні; не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва); на час укладення договору його умови відрізнялися від проекту вказаного договору, наданого у складі тендерної пропозиції (не містив пункти 1.4. та 1.5).
Господарський суд, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, дійшов висновку про невідповідність рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №34 від 28.04.2020 приписам чинного на момент його прийняття законодавства, з огляду на те, що пропозиція 2-го відповідача не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та встановленим  замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, проте замовник прийняв її, визначивши відповідача-2 переможцем торгів. Так, ТОВ фірми «Іліс» надавши у складі тендерної пропозиції довідку від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, яка не містила відповідно до технічного завдання тендерної документації усього переліку будівельних машини та механізмів, визначених замовником як необхідні, не відповідав кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази, в зв`язку з чим - підлягала відхиленню. 
Зважаючи на те, що договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що оспорюваний договір будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020 також підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.203  та ч.1 ст.215 ЦК України  як такий, що суперечить актам законодавства. 
При цьому, суд першої інстанції, дослідивши доводи прокурора в межах спірного договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020: щодо відсутності відомостей про основні параметри об`єкта будівництва, відмінність умов договору від проекту; відсутність додатків №1, №2, №3 у тендерній документації; відсутність у договорі умов щодо страхування об`єкта будівництва, не встановлення гарантійних строків експлуатації будівництва, визнав їх необґрунтованими, безпідставними, в зв`язку з чим відхилив їх.    
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, враховуючи підстави та предмет позову, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, зважаючи на наступні підстави.

     
Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської  служби України про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації та укладеного за результатом проведення відкритих торгів договору, обґрунтований проведенням тендерним комітетом відповідача-1 торгів з недотриманням вимог  Закону України «Про публічні закупівлі», що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.
Враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, з`ясувавши питання повноти обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у даній справі, колегією суддів Східного апеляційного господарського суду за результатами  апеляційного розгляду  встановлено наявність підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.
Згідно із частинами 3, 5  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною четвертою  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у  статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша).
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя).
Системне тлумачення положень  статті 53 Господарського процесуального кодексу України  та  статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до  ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі"  органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією  та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.
В даному випадку, матеріалами справи підтверджується, що орган прокуратури звертався до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із відповідним інформаційним запитом від 20.08.2020 №518 вих-20, в якому просив надати компетентний орган інформацію про вжиті заходи, зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним вказаного договору підряду та рішення тендерного комітету та про оскарження висновку про результати моніторингу замовником. Звертаючись до компетентного органу до подання позову, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
На час звернення до Управління Держаудитслужби із зазначеним  інформаційним запитом про з`ясування обставин щодо проведення перевірки процедури закупівлі, звернення до суду із відповідним позовом, з часу виявлення  компетентним відповідних порушень проведення процедури закупівлі, які були розміщені у висновку про результати моніторингу від 20.05.2020  пройшло три місяці.
В свою чергу, Управління Держаудитслужби відповіло, що рішення щодо проведення перевірки процедури спірної закупівлі не приймалось. Тобто, оцінюючи поведінку позивача на предмет здійснення ним належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд дійшов висновку, що у листі від 26.08.2020 №20-12-31-24-16/265-2020  позивач в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області лише констатував, що звернення до суду органом державного фінансового контролю можливо лише після проведення  перевірки спірної закупівлі. Проте у даному листі позивач не навів жодних відомостей про те чи буде проводитися така перевірка, чи запланована у заходах органу, і якщо планується, то коли.
Таким чином, в даному випадку, враховуючи сам факт непроведення позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок,  незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету та  договору будівельного генпідряду.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту щодо відповідності документів тендерної пропозиції ТОВ фірми «Іліс» вимогам тендерної документації на та визнання недійсним договору підряду Звертаючись до господарського суду прокурор зауважує на невідповідності тендерної пропозиції ТОВ фірми «Іліс» кваліфікаційним критеріям, встановленими умовами тендерної документації, в зв`язку з чим вона не підлягала розгляду. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
В межах розгляду даної справи, застосовується Закон України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації, тобто станом на квітень 2020 року.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України  «Про публічні закупівлі»  закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Вимоги до тендерної документації передбачено ст.22 Закону. Зокрема, відповідно до п.3 ч.2, ч.3 вказаної статті в редакції, що діяла до 19.04.2020, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні , якісні, та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. 
За змістом пункту 29 статті  1, статті  22 Закону України "Про публічні закупівлі"  тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно із ч.1  ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до  ст. 10 цього Закону  (ч. 1  ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
Згідно  ст. 27, 28 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Відповідно до пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.
Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї Тендерної документації.
Узагальнюючи вищезазначене можна дійти висновку, що оцінка тендерних пропозицій проводиться  автоматично електронною системою закупівель  на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.
Як вже зазначалось, рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 07.04.2020 №15, затверджена тендерна документація. Цього ж дня на сайті публічних закупівель  замовником опубліковано оголошення UA-2020-04-07-000202-с про проведення закупівлі робіт з будівництва каналізаційної насосної станції з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат». На виконання вимог ч.1 ст.22 Закону України  Про публічні закупівлі  тендерна документація оприлюднена замовником на сайті публічних закупівель, за наслідком чого свої пропозиції на участь у торгах подали два учасники, один з яким ТОВ  Фірма  «Іліс» з більш вигідною ціновою пропозицією.   
За твердженнями органу прокуратури, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, наданій ТОВ Фірма  «Іліс», були відсутні необхідні будівельних машин та механізмів, визначених у додатку 6 до тендерної документації, що мало бути підставою для відхилення даної пропозиції.  
Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що інформація  щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у додатку 6 до цієї тендерної документації.
У додатку №6 до тендерної документації  «Відомість ресурсів»  у розділі ІІ  Будівельні машини і механізми  замовником наведено перелік необхідної для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів (т.1, а.с.41-61).
У довідці від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ  Фірма  «Іліс»  (а.с.71-75 т.1) навело перелік власних та орендованих транспортних засобів та обладнання, яке планується залучити товариством для виконання робіт.
Довідка №10/16 складена у відповідності до наведеної у додатку 2 до тендерної документації форми, містить перелік транспортних засобів та обладнання, наявних у товариства, з зазначенням типу моделі, найменування, кількості, строку експлуатації та власника (власне чи орендоване). Також до неї додано копію договору №0104Т/01-20 від 01.04.2020 про надання авто-послуг з додатком.
Відповідно до умов договору № 0104Т/01-20 від 01.04.2020 вбачається, що ТОВ ПКФ «Лакі Трейд ЛТД» зобов`язується надати ТОВ фірмі «Іліс» послуги з використанням машин і механізмів, визначених у додатку 1 до договору, оренда яких була зокрема відображена у поданій довідці  від 09.04.2020 №10/16 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Як зазначив прокурор, у довідці, наданої ТОВ Фірма  «Іліс»  у складі тендерної пропозиції, від 09.04.2020 №10/16 відсутні необхідні для проведення робіт, що закуповуються, будівельні машини та механізми, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; крани баштові при роботі на гідроенергетичному будівництві, вантажопідйомність 8 т; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8 т. Тобто, наявні не усі позиції будівельних машин і механізмів, які, за твердженням органу прокуратури визначені необхідними для виконання будівельних робіт.
Суд першої інстанції також зазначив, що вказаний у додатку №6 до тендерної документації перелік машин і механізмів для виконання робіт  визначений замовником як необхідний,  враховуючи редакцію п.5 та п.6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, затверджену замовником. Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком з огляду на таке.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Департаментом пунктом 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено кваліфікаційні критерії до учасників, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї документації тендерних пропозицій, за формою згідно додатку №2.
Тендерна документація Департаменту не містить положень, якими визначається обов`язковість використання конкретного обладнання, машин, механізмів. Тендерною документацією встановлено обов`язкову наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї документації тендерних пропозицій, за вимогою згідно додатку №2. Технічне завдання викладене у додатку №6 до тендерної документації не містить переліку конкретного обладнання, машин і механізмів наявність яких є обов`язковою.
Додаток №6 включає в себе технічне завдання та продовження додатку №6  - «Відомість ресурсів (містить довідкові данні)», тобто зазначена «Відомість ресурсів» не містить обов`язкового переліку необхідних для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів, а включає в себе лише довідкові данні, які потенційний учасник процедури може (але не зобов`язаний) використовувати при підготовці тендерної пропозиції.
Отже, суд першої інстанції помилково визначив «Відомість ресурсів», документом, яким 1-й відповідач встановив у тендерній документації обов`язкову наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.
Таким чином, з врахуванням вищенаведеного, пропозиція   відповідала Департаменту ЖКГ ЛОДА відповідала кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановленим замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, вимогам чинного законодавства і вимогам тендерної документації 1-го відповідача. Відповідно рішення тендерного комітету Департаментом ЖКГ ЛОДА щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ фірму «Іліс», оформлене протоколом №34 від 28.04.2020, прийнято у відповідності до норм чинного законодавства.
Другою вимогою, з якою прокурор звернувся до господарського суду, є визнання недійсним договору будівельного генпідряду №31 від 12.05.2020, укладеного між відповідачами за результатами проведеного тендеру. Крім того, за твердженнями прокурора, при його укладенні допущенні істотні порушення вимог законодавства,: а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5 п.п.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні; не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва); на час укладення договору його умови відрізнялися від проекту вказаного договору, наданого у складі тендерної пропозиції.
Згідно з  ст.11 ЦК України  підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.
Згідно з ч.1  ст.638 ЦК України  договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ч.1  ст.639 ЦК України  договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Згідно з ч.1 ст.41 Закону України  Про публічні закупівлі  (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного  та  Господарського  кодексів України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України  Про публічні закупівлі  (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.
До тендерної документації відкритих торгів замовником було розміщено проект договору підряду.
За результатами прийняття рішення тендерного комітету, 12.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ фірма «Іліс» як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №31 з додатками №№1-3 до нього та додатковими угодами №1 від 25.05.2020 та №2 від 02.06.2020 до нього (т.1, а.с.95-112).
Відповідно до ч.1  ст.837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 875 ЦК України  передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення  нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.  До договору будівельного підряду застосовуються положення цього  Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч.1  ст.323 ГК України  договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Статтею 204 ЦК України  передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ч.1  ст.215 ЦК України  передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6  ст.203 цього Кодексу.
Частиною 1  ст.203 ЦК України  встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах,встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі умови).
Пунктом 1 Загальних умов передбачено, що ці загальні умови відповідно до  кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.
Згідно з п.2 Загальних умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
У п.15 Загальних умов визначено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.
У договорі від 12.05.2020 №31 з додатковими угодами, які є невід`ємними частинами договору,  сторонами передбачені основні параметри об`єкта будівництва та дотримано приписів п.15 Загальних умов.
Твердження прокурора про те, що проект договору, наведений у тендерній документації, не містив додатків №1, №2, №3, які були зокрема за результатами проведеної процедури, спростовується змістом проекту договору (додаток №8 тендерної документації), примірник якого наявний у справі. Зокрема, згідно п.1.5. проекту договору склад та обсяг робіт визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору  - додаток №1 до договору; згідно п.2.2. проекту договору невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт  додаток №1 до договору; згідно п. 4.1. проекту договору  фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування  додаток №3 до договору.
Також помилковими є доводи прокурора про те, що додатком №2 до договору сторонами визначено лише 14 загальних видів робіт, тоді як склад робіт, визначених у технічному завданні включав в себе 473 види робіт.
Як вбачається зі змісту технічного завдання (додаток №6 тендерної документації), у складі 473 зазначені не лише види робіт, однак наведене також і будівельні матеріали. Зазначена кількість згрупованих основних видів робіт, що підлягають виконанню за договором на разі із зазначеними строками виконання робіт визначені сторонами в додатку №2 до договору  - календарному графіку виконання робіт, зміст якого відповідає змісту технічного завдання.
Підписаний сторонами календарний графік виконання робіт також спростовує доводи прокурора щодо відсутності в договорі встановлених сторонами строків виконання робіт. Згідно п.2.2. договору в календарному графіку визначаються дати початку та закінчення всіх видів/етапів робіт.
Положеннями договору підряду №31 від 12.05.2020 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва. Проте, в договорі будівельного генпідряду (п.п.5.4-5.8, 7.2.4-7.2.8, 7.2.18-7.2.20) сторони передбачили умови щодо дотримання приписів п.п.39-45 Загальних умов. Відсутність у договорі підряду від 12.05.2020 №31 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.
Також аналіз умов спірного договору будівельного генпідряду та Загальних умов спростовує твердження прокурора про не встановлення в договорі гарантійних строків якості закінчених робіт (п. 9.1, п. 9.2 договору, п. 103 Загальних умов), не встановлення сторонами детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) (пп. 105-109 Загальних умов, п. 9.3, п. 9.4, п. 9.5 договору).
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції робить висновок, що договір будівельного генпідряду є таким, що укладений у відповідності до норм чинного цивільного та господарського законодавства, його умови не суперечать Загальним умовам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668. 
Крім того, колегія суддів зауважує на тому, що станом на момент розгляду даної справи  судом апеляційної інстанції, роботи, передбачені договором будівельного генпідряду виконані, про що під час судового засідання було заявлено Департаментом ЖКГ ЛОДА та надано на підтвердження відповідні документи про готовність об`єкта до експлуатації (т. 3 а.с. 58-234). 
Таким чином, враховуючи вищевикладене, докази, надані позивачем на підтвердження позовних вимог, не можуть бути прийняті колегією суддів апеляційної інстанції, адже є недопустимими та недостовірними в розумінні ст. ст.  77,  78 Господарського процесуального кодексу України.
Так, статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).
Статтею 236 вказаної редакції ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Проте, рішення суду першої інстанції наведеним вище вимогам не відповідає, а тому підлягає скасуванню. Відповідно, апеляційна скарга 1-го відповідача підлягає задоволенню.
У зв`язку з тим, що апеляційна скарга Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації судом апеляційної інстанції задовольняється, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги підлягають стягненню з позивача на користь 1-го відповідача.
Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 4 ч.1 ст. 275, п.1 ч.1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів , - 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації задовольнити.
Рішення Господарського суду Луганської області від 15.01.2021 у справі №913/515/20 скасувати та прийняти нове рішення.
В позові відмовити.
Стягнути з Прокуратури Луганської області (93406, м.Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Б.Ліщини, 27, код ЄДРПОУ 02909921) на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (93406, м.Сєвєродонецьк Луганської області, пр-т Центральний, 59, код ЄДРПОУ 03364062) витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 6.306,00 грн
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено   17.05.2021 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                           С.В. Барбашова  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка