Постанова
Іменем України
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 531/1135/15-к
провадження № 51-7321 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисників                                                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                                 ОСОБА_9  (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , а також захисника               ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10  на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 18 травня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2008 року за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;          27 червня 2012 року звільненого по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Піщана Білоцерківського району Київської області, який проживає в АДРЕСА_2 ,              у силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця смт Зачепилівка Харківської області, який проживає АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Київської області від 01 грудня 2003 року за ч. 2 ст. 15 пунктів 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК, пунктів 1, 8, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; 25 червня 2012 року звільненого умовно-достроково на 2 роки 10 місяців 7 днів на підставі постанови Машівського районного суду Полтавської області від 03 липня 2012 року;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 23 серпня 2016 року ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією усього належного майна. Строк покарання  ОСОБА_10  ухвалено рахувати з 25 листопада 2014 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Цим же вироком ОСОБА_11  визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією усього належного майна. Строк покарання  ОСОБА_11  ухвалено рахувати з 17 квітня 2015 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Також ОСОБА_9  визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК
до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного майна. 
На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 01 грудня 2012 року, та за сукупністю вироків, остаточно визначено           ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного майна. 
Строк покарання  ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 17 квітня 2015 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Стягнуто з  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_12 матеріальну та моральну шкоду у розмірі 1 583 308 грн та 250 000 грн, відповідно.
Стягнуто з  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_13 матеріальну та моральну шкоду у розмірі 120 156 грн та 250 000 грн, відповідно.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 04 жовтня 2016 року уточнено вирок цього ж суду від 23 серпня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 та в порядку ст. 100 КПК вирішено питання речових доказів, у тому числі, ухвалено автомобіль «Mersedes C-180» д.н.з. НОМЕР_1 , а також мотоцикл марки «Kowasaki» без державного номерного знаку, з двома ключами запалення від них – конфіскувати.  
За вироком суду,  ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , в ніч з 17 на 18 вересня 2014 року на невстановленому у ході досудового розслідування автомобілі під керуванням ОСОБА_9 прибули до заздалегідь обумовленого місця неподалік від місця проживання сім`ї ОСОБА_15 в селі Михайлівка, Машівського району, Полтавської області, де ОСОБА_9 , згідно з попередньою домовленістю, залишився чекати на інших в автомобілі.
Після цього, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , проникли до приватного житлового будинку АДРЕСА_4 , де з погрозою та застосуванням до потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 фізичного насильства, у тому числі пістолетом ПМР, полімерних пластикових стрічок та наручників, спричинивши їм легкі тілесні ушкодження, подолавши опір потерпілих, заволоділи належними потерпілим грошовими коштами в сумі 30 000 грн та 70 000 доларів США, а також іншим майном на загальну суму 1 265 699, 40 грн, що є особливо великим розміром.
Також, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 ,              ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , 22 листопада 2014 року у нічний час на невстановленому у ході досудового розслідування автомобілі під керуванням ОСОБА_9 прибули до заздалегідь обумовленого місця, неподалік від місця проживання ОСОБА_16 в м. Карлівка Полтавської області, де ОСОБА_9 , згідно з попередньою домовленістю, залишився чекати на інших в автомобілі.
Після цього, близько 05.00 год, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та              ОСОБА_14 , через паркан проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де попередньо зв`язавши липкою стрічкою (скотчем) сторожа ТОВ АПК «Докучаєвські чорноземи» ОСОБА_17 , спричинили йому легкі тілесні ушкодження.
У подальшому, через вікно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , проникли до вищевказаного будинку, де з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 у сумі 1 298 000 грн., що є особливо великим розміром, вчинили напад на нього, а саме здійснили в сторону потерпілого не менше 7 пострілів з пістолету «ПМ-Т», калібр 9 мм. Проте, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 не довели свій злочинний умисел до кінця, оскільки потерпілий ОСОБА_16 з метою самозахисту здійснив один постріл з мисливської гладкоствольної рушниці у сторону нападників, влучивши в груди ОСОБА_14 , внаслідок чого останній помер на місці у вказаному будинку.
Після застосування потерпілим зброї ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покинули місце вчинення злочину і на автомобілі під керуванням ОСОБА_9 поїхали до м. Полтави.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 18 травня 2018 року залишив без зміни вирок суду першої інстанції. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 , а кримінальне провадження щодо нього закрити. Крім того, захисник просить повернути автомобіль та мотоцикл, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. На обґрунтування своїх вимог зазначає про порушення права на захист ОСОБА_9 , оскільки йому після затримання на першу вимогу не було надано захисника, не було відкрито в порядку ст. 290 КПК докази засудженому ОСОБА_9 та не ознайомлено його з матеріалами кримінального провадження. Зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не спростовані доводи сторони захисту щодо відсутності в ОСОБА_9 можливості керувати автомобілем за станом здоров`я та не надано доказів на підтвердження приналежності йому одного з мобільних телефонів, які були визнані речовими доказами. Вважає незаконним рішення про конфіскацію автомобіля «Mersedes C-180», оскільки в суді не було встановлено, що саме цей автомобіль був знаряддям вчинення злочину. Заперечує правильність розрахунку строку покарання ОСОБА_9 , оскільки його було затримано 10 лютого 2015 року, а не 17 квітня 2015 року. 
Засуджений ОСОБА_9 у касаційній скарзі з доповненням, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу щодо нього, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, конфісковані автомобіль та мотоцикл повернути. Свої вимоги аргументує тим, що його вина у вчиненні інкримінованих йому за ч. 4 ст. 187 КК кримінальних правопорушень не доведена, а висновки суду ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах отриманих з порушенням прав та свобод людини. Зокрема вказує на порушення його права на захист при відмові на першу вимогу мати захисника, неналежне здійснення співробітниками правоохоронних органів слідчих дій та оформлення процесуальних документів, фальсифікацію доказів, невідкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, а також здійснення на нього психологічного тиску під час досудового слідства. Вважає незаконним рішення про конфіскацію автомобіля та мотоцикла, оскільки в суді не доведено, що вони були знаряддям вчинення злочину. Стверджує, що строк покарання йому необхідно рахувати з моменту затримання, а саме 10 лютого 2015 року замість                17 квітня 2015 року. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту.
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо  ОСОБА_10 , а кримінальне провадження закрити. Крім того, відмовити потерпілим  ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у задоволенні цивільних позовів в повному обсязі. Посилається на однобічність і неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Стверджує, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотань стороні захисту, що перешкодило встановленню обставин, що підтверджують приналежність ОСОБА_10  вилученого під час обшуку в нього золотого браслету. Заперечує правильність вирішення цивільних позовів потерпілих, оскільки рішення про стягнення моральної шкоди не містить розрахунків сум, що підлягають стягненню, а розмір матеріальної шкоди встановлений зі слів потерпілих без проведення товарознавчих експертиз. Зазначає про безпідставну відмову стороні захисту в додатковому часі для підготовки до судових дебатів та недотримання судом строків призначення підготовчого судового засідання. 
На касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 надійшли заперечення від потерпілого ОСОБА_12 , в якому він просить скарги залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник  ОСОБА_8 підтримав касаційні скарги і просив судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити. 
Засуджений ОСОБА_9 в судовому засіданніпідтримав касаційні скарги і просив судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги і просив судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити. 
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала касаційні скарги і просила судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК. 
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Тобто суд апеляційної інстанції в ухвалі повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Однак, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком суду першої інстанції, засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також їхні захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 подали на нього апеляційні скарги, у яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушували питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Також, з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, подав апеляційну скаргу прокурор. 
Сторона захисту, обґрунтовуючи свої доводи, які по суті фактично є аналогічними тим, що наведені у касаційних скаргах, серед іншого, вказувала про недопустимість доказів покладених судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, які, на їхню думку, отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, зазначив, що дії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК, а висновок суду першої інстанції про доведеність їх винуватості ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказах, яким у вироку дана правильна оцінка.
Однак, в результаті перевірки матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, своїх висновків належним чином не мотивував, усіх доводів скарг не перевірив. При цьому, суд не проаналізував всіх зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами апеляцій щодо дотримання права засуджених на захист під час збирання доказів, хоча це мало істотне значення для вирішення питання про їх допустимість, а у сукупності з іншими доказами наявними у справі про їх достатність для доведення винуватості засуджених. 
Так, апеляційний суд, в порушення ст. 419 КПК, взагалі не перевірив доводів апеляційних скарг щодо дотримання органом досудового розслідування права на захист засудженого ОСОБА_9 під час проведення за його участю обшуків житла за місцем його проживання та автомобіля Mersedes C-180» д.н.з. НОМЕР_1 .
Також, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг щодо порушення права на захист засудженого ОСОБА_10 , а саме проведення за відсутності захисника 25 листопада 2014 року слідчої дії – пред`явлення особи для впізнання за голосом за участю потерпілого ОСОБА_17 . 
Крім того, як вбачається зі змісту ухвали, апеляційний суд поза увагою залишив доводи засудженого ОСОБА_9 про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування, без проведення належної перевірки таких доводів шляхом ініціювання здійснення офіційного розслідування уповноваженим органом.
Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_9 , його доводи щодо застосування працівниками органу досудового розслідування погроз та психологічного тиску відносно нього не перевірив і в своєму рішенні жодної відповіді не надав, а також не вжив належних заходів для ініціювання офіційного розслідування заяви засудженого. 
Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Крім того, апеляційний суд належним чином не перевірив дотримання судом першої інстанції вимог статей 98, 100 КПК при прийнятті рішення про конфіскацію автомобіля «Mersedes C-180» д.н.з. НОМЕР_1 та мотоцикла марки «Kowasaki».
Отже, проаналізувавши вищенаведене, вивчивши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , чим порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді. 
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ч. 1           ст. 412 КПК слід визнати істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною та необґрунтованою, не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки при її постановленні залишились не перевіреними належним чином доводи сторони захисту, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та прокурора, дати на них вичерпні відповіді й прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 – задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 18 травня 2018 року щодо  ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та в порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_11 – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3