П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/1542/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю. 
Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 
08 червня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)».
Також позивач просив поновити його на посаді молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» з 04 березня 2019 року та стягнути з ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.03.2019 по день постановляння рішення в справі.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 15.01.2021 позов задоволено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволені позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Згідно з п.1 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Оскільки клопотань про участь в судовому засіданні від сторін не надходило, з наявних матеріалів справи можливо встановити усі обставини, колегія суддів вважає, що справа підлягає розгляду у порядку письмового провадження.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 20.03.2018 № 41/ОС-18 (з особового складу) ОСОБА_1 було призначено молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки з 21.03.2018.
Наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 №48/ОС-19 (з особового складу) згідно з п.8 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)) молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, звільнено 03 березня 2019 року.
Підставою прийняття наказу та, відповідно, звільнення позивача визначено подання до звільнення від 11.03.2019, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.03.2019 №46.
Із витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.03.2019 № 46 видно, що солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04.03.2019 № 26-РС, на посаду водія - санітара медичного пункту, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 04.03.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення з 04.03.2019, а на котлове забезпечення з 05.03.2019 і вважати таким, що з 04 березня 2019 року справи та посаду водія - санітара медичного пункту прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Позивач, вважаючи, що його звільнення відповідачем проведено всупереч вимогам ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачу була вручена повістка Новоград - Волинського ОМВК з пропозицією з`явитися  до призовної дільниці 04.03.2019 до 09:00. За змістом повістки позивач підлягав призову на строкову військову службу.
04 березня 2019 року між Міністром оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, строком на 3 роки.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.03.2019 № 46 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04.03.2019 № 26-РС, на посаду водія - санітара медичного пункту, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 04.03.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення. 
В Законах № 2713-IV, № 580-VIII та інших спеціальних нормативно-правових актах, які регламентують порядок проходження служби як в Державній кримінально-виконавчій службі України, так і в поліції, відсутні норми, які визначають порядок дій у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийому на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану осіб рядового і начальницького складу кримінально - виконавчої служби. 
На момент виникнення спірних правовідносин, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
В свою чергу, суд першої інстанції зазначив, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.
Зважаючи на встановлену судом відсутність у спеціальних нормативно-правових актах, які регламентують порядок проходження служби як в Державній кримінально-виконавчій службі України, так і в поліції, норм, які визначають порядок дій у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийому на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, до спірних правовідносин підлягають застосуванню саме положення частини другої статті 39 Закону № 2234-ХІІ та, відповідно, частини третьої статті 119 КЗпП України.
Тобто, на працівника, призваного на строкову військову службу або за контрактом в період дії особливого режиму, поширюються гарантії відповідно до статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та статті 119 Кодексу законів про працю України, за ним зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації.
Отже, оскільки позивач був призваний на військову службу під час дії особливого періоду (в подальшому з ним укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України), суд вважає, що за ОСОБА_1 зберігається місце роботи (посада), середній заробіток відповідно до статті 39 Закону №2232-XII та статті 119 КЗпП України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ відповідача від 11.03.2019 №48/ОС-19, яким молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, 03 березня 2019 року звільнено згідно п.8 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи вказане та скасування наказу відповідача від 11.03.2019 № 48/ос-19, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме -  молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)", з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 04 березня 2019 року.
Крім того, відповідно до розрахункового рахунку № 405, сума середньоденного грошового забезпечення позивача за березень 2019 року становить 179,86 грн (539,57 грн - сума грошового забезпечення, яке позивач отримував у місяці незаконного звільнення, ділиться на 3 (три) робочі дні).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2019 (день, наступний за днем звільнення) по день винесення судового рішення - 15.02.2021, а саме: 713 днів * 179,86 грн = 128240,18 грн.
Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Згідно з ч.1 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.
Відповідно до ч.2 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.
Згідно з ч.8 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
В свою чергу, підстави звільнення зі служби в поліції визначені у статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII.
Разом з цим, як вірно вказав суд першої інстанції в Законах № 2713-IV, № 580-VIII та інших спеціальних нормативно-правових актах, які регламентують порядок проходження служби як в Державній кримінально-виконавчій службі України, так і в поліції, відсутні норми, які визначають порядок дій у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийому на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану осіб рядового і начальницького складу кримінально - виконавчої служби. 
Частинами 1-3 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок включає у тому числі: проходження військової служби.
Згідно з ст.2 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до ч.2 ст.15 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Глава VII ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" врегульовує особливості призову під час мобілізації.
Як передбачено ч.1, 2 ст.39 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Однак, згідно з ч.1, 2 ст.119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Частиною 3 ст.119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Отже, з наведених положень слідує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, зазначивши, що за громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 20.03.2018 № 41/ОС-18 (з особового складу) позивача було призначено молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки з 21.03.2018.
04 березня 2019 року між Міністром оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, строком на 3 роки.
В свою чергу, наказом Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ОС-19 (з особового складу) згідно із п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій)) молодшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки, звільнено 03 березня 2019 року.
Підставою прийняття наказу та, відповідно, звільнення позивача визначено подання до звільнення від 11.03.2019, витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04.03.2019 №46.
Разом з тим, рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Отже, в Україні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17 березня 2014 року №303/2014 "Про часткову мобілізацію" настав особливий період, зокрема Збройні Сили України переведено на функціонування в умовах особливого періоду. 15 січня 2015 року Указом Президента України №113-VIII національну економіку переведено на функціонування в умовах особливого періоду.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 19.11.2019 у справі №812/452/17, в постанові від 22.10.2019 у справі №812/204/18, у постанові від 20.06.2018 у справі №631/1919/16-ці, в постанові від 21.02.2018 у справі № 211/1546/16-ц, а також у листі ВС від 13.07.2018 № 60-1543/0/2-18, які відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, суд враховує до спірних правовідносин.
Враховуючи наведене вище суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач повинен був увільнити позивача від виконання трудових обов`язків відповідно до положень статті 119 КЗпП України, а не звільняти зі служби.
Крім того, Верховний Суд в своїх постановах від 19.11.2019 у справі №812/452/17, від 22.10.2019 у справі №812/204/18 зазначив, що як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Тобто, позивач вступив на військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Одночасно, положеннями статей 407 Кримінального кодексу України та 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби.
На підставі вказаного, колегія суддів приходить до висновку про настання певних подій, що унеможливлюють появу на робочому місці.
Схожого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.08.2020 справа №813/402/17, зазначивши, що законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, та прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
Разом з тим, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" (№23759/03 та № 37943/06) зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про "закон", стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy № 33202/96).
Згідно з ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
З урахуванням вказаного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" від 11.03.2019 № 48/ОС-19.
А тому й вірний висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді молодшого інспектора нагляду і безпеки ДУ «Городищенська виправна колонія (№ 96)» з 04 березня 2019 року.
Також, відповідно до ч. 1 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 (далі - Закон № 108/95-ВР) заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" № 95, ратифікованої Україною 30.06.1961, термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано. Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у ч. 1 ст. 94 КЗпП України і ч. 1 ст. 1 Закону № 108/95-ВР, як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Наведений зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці, який дістав відображення у пункті 4 частини I Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03.05.1996, ратифікованої Законом України від 14.09.2006 № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Згідно з п.25 Розділу І Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2018 № 925/5, особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі або попередній посаді за рішенням суду у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням на іншу посаду, за час вимушеного прогулу виплата здійснюється з розрахунку середньоденного грошового забезпечення, яке особа рядового чи начальницького складу отримувала у місяці незаконного звільнення, або різниці в ньому за час перебування на нижчеоплачуваній посаді.
Виплачена під час попереднього звільнення зі служби цим особам рядового або начальницького складу грошова допомога при звільненні зі служби підлягає заліку за рахунок суми, що належить їм до виплати за час вимушеного прогулу, а в частині, яка перевищує цю суму,- заліку за рахунок суми грошової допомоги, належної до виплати при подальшому звільненні зі служби.
Підставою для виплат, зазначених у цьому пункті, є наказ начальника відповідного органу або установи, а в разі поновлення на посаді начальника органу або установи - наказ відповідного органу управління вищого рівня з урахуванням пункту 24 цього розділу.
В свою чергу, Порядок №925/5 є спеціальним в порівняні до Порядку №100 (Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100), а тому підлягає застосуванню саме Порядок №925/5.
Посилання апелянта в цій частині на наказ МВС України №623 від 20.07.2018 "Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту" є недоцільними, оскільки дана постанова має на меті саме виплату одноразової грошової допомоги та грошового забезпечення під час звільнення.
Відповідно до розрахункового рахунку № 405, сума середньоденного грошового забезпечення позивача за березень 2019 року становить 179,86 грн (539,57 грн - сума грошового забезпечення, яке позивач отримував у місяці незаконного звільнення, ділиться на 3 (три) робочі дні).
В свою чергу, час вимушеного прогулу, як вірно вказав суд першої інстанції, складає з 04.03.2019 (день, наступний за днем звільнення) по день винесення судового рішення - 15.02.2021 (713 днів). Тобто, за час вимушеного прогулу з 04.03.2019 по 15.02.2021 (включно) позивачу має бути виплачена сума 128240,18 грн., з урахуванням виплачених сум в межах норм законодавства.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині строку звернення до суду, колегія суддів зазначає, що  суд першої інстанції обґрунтував дане питання в ухвалі від 04.08.2020 в межах даної справи. В свою чергу, в апеляційній скарзі (на рішення) апелянт не просить скасувати дану ухвалу.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідач не видав позивачу трудову книжку, не ознайомив з наказом про звільнення, а фактично надав наказ про звільнення лише разом з відзивом на адміністративний позов. З урахуванням зазначеного, доводи апелянта в частині пропущення строку звернення до суду не знаходять свого підтвердження. А тому, доводи апеляційної скарги в цій частині не спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як передбачено ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч.1 ст.75 КАС України достовірним є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а ч.1, 2 ст.76 КАС України передбачає, що достатнім є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та суд вирішує питання про достатність доказів відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
На підставі цього відповідач не надав належні докази, які в повній мірі підтверджують його позицію.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку в загальному, щодо задоволення позовних вимог. Однак, застосував невірний Порядок при розрахунку суми, яка підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).
Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).
Разом з тим, у відповідності до вимог ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" та зміни мотивувальної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15.01.2021 з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених в постанові.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції з урахуванням висновків, викладених в постанові суду апеляційної інстанції. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" задовольнити  частково.
Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом   ОСОБА_1 до Державної установи "Городищенська виправна колонія (№96)" про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  змінити в мотивувальній частині, з мотивів, викладених в даній постанові.
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року, залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Полотнянко Ю.П.