ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

15 червня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №591/6679/20 
Номер провадження 22-ц/816/908/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Криворотенка В. І. 
з участю секретаря судового засідання – Кияненко Н.М.

у присутності :
представника Комунального закладу культури Сумської обласної ради «Сумська обласна філармонія» - адвоката Бровка Руслана Миколайовича 

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Комунального закладу культури Сумської обласної ради «Сумська обласна філармонія» на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Сидоренко А.П.  у  м. Суми, повний текст якого складено 07 квітня 2021 року,      
у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунального закладу культури Сумської обласної ради «Сумська обласна філармонія» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 

в с т а н о в и в :

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діяв представник – адвокат Друченко Т.В., звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив скасувати наказ директора Комунального закладу культури Сумської обласної ради «Сумська обласна філармонія» (далі по тексту – КЗК СОР «Сумська обласна філармонія») №124-К від 31 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 , артиста ансамблю народної пісні» та поновити його на посаді з 31 серпня 2020 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та понесені витрати на правничу допомогу в сумі 10000 грн.
Вимоги мотивовані тим, що з 01 вересня 2017 року він працював в КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» на посаді артиста ансамблю народної пісні за контрактом, строк дії якого було неодноразово змінювався, останнього разу 30 серпня 2019 року та визначено до 31 серпня 2020 року. 23 червня 2020 року позивачем була подана заява про увільнення його від виконання обов`язків артиста ансамблю народної пісні у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом та 25 червня 2020 року ним укладений контракт з Міністерством оборони України строком на 3 роки. 
Незважаючи на те, що статтею 119 КЗпП України за ним зберігається місце роботи на весь час перебування на військовій службі під час мобілізації, 28 вересня 2020 року позивач дізнався про його звільнення 31 серпня 2020 року за закінченням строкового договору. Вважає, що наказ про його звільнення видано з порушенням вимог п. 2 ч. 1 ст. 36 та ст. 119 КЗпП України, а тому підлягає скасуванню та поновленню на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2021 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволені. 
Скасовано наказ директора КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» № 124-К від 31 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , артиста ансамблю народної пісні.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді артиста ансамблю народної пісні КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» з 31 серпня 2020 року.
Стягнуто з КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 29 березня 2021 року в сумі 43198 грн. 40 коп. При виплаті суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснити утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» на користь ОСОБА_1 понесені витрати у виді судового збору в розмірі 840 грн. 80 коп. та витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги у розмірі 10000 грн.
Стягнуто з КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» на користь держави судовий збір у сумі 840 грн. 80 коп.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, КЗК СОР «Сумська обласна філармонія», подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції безпідставно не було взято до уваги те, що гарантії, передбачені ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 119 КЗпП України поширюються на громадян, які були призвані на військову службу за Указом Президента України від 17 березня 2014 року за №303 «Про часткову мобілізацію».
Вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що укази Президента України «Про часткову мобілізацію» встановлюють строки проведення мобілізації (призову) громадян на військову службу, а не період мобілізації, з такого висновку неможливо зрозуміти строк початку та закінчення мобілізації.
Відповідач не погоджується також і з висновками суду першої інстанції щодо поширення гарантій, визначених ст. 119 КЗпП України на працівників, які працюють за строковим трудовим договором. Позивач був достеменно обізнаний з тим, що строк дії укладеного з ним контракту закінчиться 31 серпня 2020 року та його не буде продовжено чи переукладено на новий строк. 
Звертає увагу на те, що зі змісту судового рішення неможливо зрозуміти чи пропущено позивачем строк звернення до суду з цим позовом, оскільки погодився з доводами позивача про отримання ним наказу про звільнення 28 вересня 2020 року, у той же час поновлює пропущений позивачем строк. 
На переконання відповідача, присуджений до стягнення розмір витрат на правничу допомогу є завищеним та не відповідає ступеню складності справи. 
Позивачем відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк подано не було. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був прийнятий на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду, а тому він не підлягав звільненню, оскільки на нього поширюються гарантії щодо збереження місяця роботи та середнього заробітку на підприємстві, що передбачено положеннями ст. 119 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Крім того, суд першої інстанції дійшов до висновку, що наявні підстави для поновлення позивачу строку звернення до суду з позовом, оскільки про видачу цього наказу він довідався лише 28 вересня 2020 року. 
Колегія суддів погоджується з такими суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що 01 вересня 2017 року ОСОБА_1 уклав контракт з КЗК СОР «Сумська обласна філармонія» на строк по 31 серпня 2018 року (а.с. 13-21). Пунктом 3 розділу VІ контракту визначено, що підставами для припинення цього Контракту є, зокрема, призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову службу), крім випадків, коли за працівником відповідно до законодавства зберігаються місце роботи, посада.
01 вересня 2018 року внесено зміни до вищевказаного контракту, відповідно до п.1 яких, строк дії контракту вказано з 01 вересня 2018 року по 31 серпня 2019 року (а.с.22).
30 серпня 2019 року між сторонами укладено додаткову угоду до контракту від 01 вересня 2017 року, згідно з п. 1 розділу 2 якої строк дії контракту визначено з 01 вересня 2019 року по 31 серпня 2020 року (а.с.23).
23 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою, у якій прохав увільнити його від виконання обов`язків артиста ансамблю народної пісні у зв`язку із прийняттям на військову службу за контрактом, та відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України зберегти місце роботи, посаду, середній заробіток (а.с.24).
24 червня 2020 року ОСОБА_1 було ознайомлено під підпис про те, що з 01 вересня 2020 року з ним не буде продовжено терміну контракту від 01 вересня 2017 року та останнім робочим днем буде 31 серпня 2020 року (а.с.71).
25 червня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посаді рядового складу. Контракт на проходження військової служби укладено строком на 3 роки.
Відповідно до п. 8 Контракту про проходження військової служби військовослужбовець бере на себе зобов`язання виконувати службові (бойові ) завдання в операції об`єднаних сил (а.с.25-29).
Наказом № 124-К від 31 серпня 2020 року ОСОБА_1 , артиста ансамблю народної пісні КЗК СОР «Сумська обласна філармонія», звільнено з роботи з 31 серпня 2020 року у зв`язку із закінченням терміну дії контракту на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП України, з яким ОСОБА_1 ознайомлений 28 вересня 2020 року (а.с.12).
Відповідно до ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 119 КЗпП України, в редакції, яка діяла станом на день виникнення спірних правовідносин, працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. 
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно з ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 серпня 2020 року (справа № 813/402/17 зауважила, що за змістом визначень «мобілізація», «особливий період», «демобілізація» наведених у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законі України «Про оборону України», навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи. 
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Законом України від 17 березня 2014 року був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування у газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і міста Севастополі постановив про оголошення та проведення частково мобілізації. Таким чином, з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
Проаналізувавши наведені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу. Припинення трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з працівником, призваним на військову службу, можливе тільки після закінчення проходження військової служби.
Аналогічні правові висновки щодо застосування норм матеріального права у спірних правовідносин викладені в постанові від 25 липня 2018 року у справі №761/33202/16-ц. 
Отже, враховуючи те, що законодавцем не встановлено жодних виключень щодо можливості застосування до працівників, які працюють за строковим трудовим договором, гарантій збереження місця роботи та середнього заробітку на період перебування на військовій службі, в тому числі за контрактом під час особливого періоду, а тому доводи апеляційної скарги відповідає в цій частині є безпідставними. 
Всупереч тверджень апеляційної скарги, особливий період діяльності усіх інституцій України настав з проведення часткової мобілізації та не закінчився на даний час, а тому позивач має право на збереження місця роботи, посади і середнього заробітку, відповідно до приписів ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а не лише в період дії указу Президента України «Про часткову мобілізацію», як помилково вважає відповідач. 
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що звільнення відповідача відбулося з порушення норм трудового законодавства, що є підставою для скасування наказу про звільнення та його поновлення, оскільки на час розгляду справи укладений з Міністерством оборони України контракт триває. 
Поновлюючи ОСОБА_1 строки звернення до суду з даним позовом, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що про своє звільнення позивач дізнався лише 28 вересня 2020 року. 
Наведений судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та його розмір узгоджується з Порядком обчислення середнього заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та не оспорюється відповідачем. 
Колегія суддів вважає також безпідставним вимоги апеляційної скарги відповідача про зменшення розміру понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами, оскільки виходячи з положень ст. 137 ЦПК України суд може зменшити розмір цих витрат, лише за клопотанням сторони. Проте, з таким клопотанням відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не звертався. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційнийсуд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Комунального закладу культури Сумської обласної ради «Сумська обласна філармонія» залишити без задоволення, рішення Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 16 червня 2021 року.

Головуючий -                                                                                 О. І. Собина

Судді:                                                                                              О.Ю. Кононенко 

В.І. Криворотенко