ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/419/20
адміністративне провадження № К/9901/3536/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:   
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
за участю   
секретаря судового засідання Савенкова Є. О.
учасників справи:
позивача ОСОБА_1 
представника позивача Наїдко Л. В.
представника відповідача - 1 Гудкова Д. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   640/419/20
за позовом ОСОБА_1    
до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021   року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Парінова   А.   Б., суддів Беспалова   О.   О., Ключковича   В.   Ю.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1.           08 січня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Четвертої кадрової комісії (далі - відповідач   -   2, кадрова комісія, Комісія), в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 року про неуспішне проходження ним атестації;
1.2.          визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159   ц про його звільнення з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.3.          поновити його на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.4.          виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24   грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
1.5.          допустити до негайного виконання рішення суду в частині його на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури та виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що, на його переконання, кадрову комісію Генеральної прокуратури України не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (далі - Порядок №   233).
2.1.          Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті.
2.2.          За доводами позивача, оскільки рішення Четвертої кадрової комісії є протиправним, то протиправним є і наказ від 21.12.2019 року № 2159ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року.
2.3.          Зокрема, позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
3.          Відповідач-1 проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №   113-IX).
3.1.          На переконання відповідача 1, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.
3.2.          Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-IX та пункту 9 розділу IV   Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок   №   221), висновується, що критеріями дотримання прокурора правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що, доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.
3.3.          Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.
3.4.          Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 13.12.2019 року, містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.
3.5.          Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.
3.6.          Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідачем-1 зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-IX, відповідно до змісту якого, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"   здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.
3.7.          Доводи позивача про порушення відповідачем-1   статті 40 Кодексу законів про працю України   останній вважає безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.           11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 - начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури Генеральному прокурору подано заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5.           19 грудня 2019 року на засіданні Кадрової комісії №4 прийнято рішення №29 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
6.          Із змісту оскаржуваного рішення судами установлено, що Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності: "На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання в частині визначення строків розгляду клопотання прокурором, а також помилками в цитуванні положень   Кримінального процесуального кодексу України; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, транспортні засоби), їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
7.          У зв`язку з цим начальник відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури ОСОБА_1 не пройшов атестацію".
8.          Протокол засідання Четвертої кадрової комісії № 7 від 19.12.2019 року відповідачем 1 судам першої та апеляційної інстанцій не надано.
9.          Представником позивача до матеріалів справи у суді першої інстанції долучено Акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 року, який ним було отримано на адвокатський запит (т.  2  а.с.  9).
10.          відповідно до змісту якого, у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами <…>, четвертої, <…> кадрових комісій, <…> проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.
11.          Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-IX, звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"   з 24.12.2019 року.
12.          Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.
13.          На підставі відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом першої інстанції установлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незміннім.
14.          Суд першої інстанції також установив, що доказів скорочення посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури станом на дату звільнення позивача з посади, відповідачем не надано.
15.          Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 30.01.2020 №21-108 зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 824, 98 грн.
16.          Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019 року, справу вирішено по суті 31.08.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.12.2019 по 16.09.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 182 робочих днів.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
17.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.   
17.1.           Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №   4 Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
17.2.           Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2159ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
17.3.           Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
17.4.           Стягнуто на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 332   146,   36 грн (триста тридцять дві тисячі сто сорок шість 36 коп).
17.5.           Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
17.6.          Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 36   499, 60 грн. (тридцять шість тисяч чотириста дев`яносто дев`ять грн. 60 коп.).
17.7.          В іншій частині позовних вимог відмовлено.
18.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зміст оскаржуваного рішення комісії від 19.12.2019 року №29 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності. Зокрема, судом першої інстанції зазначено, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Також суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість співставити висновок Четвертої кадрової комісії із питаннями, які ставилися перед позивачем у практичному завданні та його відповіді на ці завдання, оскільки відповідачами не надано до суду ані копії практичного завдання (задачі), яке ставилося на вирішення позивачем, ані копії письмової відповіді позивача на це практичне завдання. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
19.          Ураховуючи встановлену судом протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2159ц, як похідної позовної вимоги. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року.
19.1.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021   року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16   вересня 2020 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.
20.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про дискреційність повноважень Комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті, проте дійшов висновку, що Кадровою комісією було дотримано вимоги, зокрема Порядку №   233 та прийнято мотивоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
21.          Підставою для такого висновку суду апеляційної інстанції стало те, що судом першої інстанції не було дотримано вимог щодо офіційного з`ясування всіх обставин, а також не забезпечено реалізацію принципу змагальності сторін, оскільки не вжито визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі, зокрема, не витребувано у відповідача відповідних доказів, а саме копії практичного завдання та відповіді на нього, які були надані відповідачем-1 до суду апеляційної інстанції.
22.          Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про безпідставність висновків суду першої інстанції, що відповідачем 1 не було надано суду Протоколу засідання Четвертої кадрової комісії № 7 від 19.12.2019, оскільки відповідні докази судом першої інстанції у відповідача 1 не витребовувалися, а законодавством не передбачено вимог щодо зазначення у рішенні Комісії переліку документів на підставі яких було прийнято відповідне рішення.
23.          Суд апеляційної інстанції також зауважив, що відповідачем-1 не було надано суду жодних доказів на підтвердження обґрунтованості, правомірності та достовірності висновку Комісії про наявність сумнівів щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях, та відповідно не доведено вмотивованості зазначеного висновку.

ІV. Касаційне оскарження
24.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 01 лютого 2021 року.
25.           09 лютого 2021 року ухвалою Верховного Суду зазначену касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав (підстави), на яких подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 КАС України підстави (підстав) (пункт 4 частини другої статті 330 КАС України), з належним її обґрунтуванням.
26.           24 лютого 2021 року до Верховного Суду на виконання вимог зазначеної ухвали надійшла уточнена касаційна скарга позивача, у якій позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14   січня 2021 року, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року залишити в силі.
27.          В уточненій касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28.          На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 24 травня 2019 року у справі №   815/1554/17 в частині відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 540/1982/19 в частині можливості судом апеляційної інстанції долучення доказів до матеріалів справи та надання їм оцінки.
29.          Обґрунтовуючи підставу касаційного провадження, передбачену пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, пунктів 9, 10, 11, розділу І Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року №   233. При цьому, на сьогодні, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
30.          У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу за його участі та участі його представника.
31.           10 березня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у зв`язку з доведенням позивачем наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано матеріали справи з Окружного адміністративного суду міста Києва.
32.           25 березня 2021 року справа №   640/419/20 надійшла до Верховного Суду.
33.           31 березня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача-1 на касаційну скаргу позивача, в якому представник цього відповідача, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
34.          Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
35.           27 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшли додаткові пояснення відповідача-1.
36.          У відзиві та додаткових поясненнях представник відповідача-1 наголошує на тому, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №   200/13482/19-а (підтверджує законність звільнення позивача з підстави, визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") та в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі № 800/328/17, від 12   червня 2018 року в справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі №   800/264/17, від 18 вересня 2018 року № 800/354/17 (щодо дискреційних повноважень органу, який проводить кваліфікаційне оцінювання).

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
37.          Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.   
38.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
39.          Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40.          Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №   113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
42.1.          Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
40.2.          Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
40.2.1.          Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
40.3.          З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
40.4.          Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
40.5.          На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40.5.1.           Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
40.5.2.           Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
40.5.3.           Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
40.6.          Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
40.6.1.           Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
40.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
40.7.          Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
41.          Закон України від 14 жовтня 2014 року №   1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон №   1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»
40.1.          Стаття 4 Закону №   1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються   Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
40.2.          Частина третя статті 16 Закону №   1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».
40.3.          Пункт 2 частини другої статті 41 Закону №   1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
40.4.          Пункт 9 частини першої статті 51 Закону №   1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
42.          Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №   221 (далі - Порядок №   221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
42.1.          Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку №   221: атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
40.2.          Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку №   221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
42.2.1.          Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
42.3.          Розділ IV Порядку №   221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
42.3.1.          До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)
42.3.2.          Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).
42.3.3.          Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).
42.3.4.          Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).
42.3.5.          Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).
42.3.6.          На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).
42.3.7.          Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).
42.3.8.          Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;   
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а)   відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).
42.3.9.          Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).
42.3.10.          Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).
42.3.11.          Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).
42.3.12.          Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).
42.3.13.          Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).
42.3.14.          Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт   15).
42.3.15.          Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).
42.3.16.          Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт   17).
42.4.          Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку №   221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт   4).
42.4.1.          Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).   
42.4.2.          Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).
43.          Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року    №   233 (далі - Порядок №   233)
43.1.          Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
43.1.1.          Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
43.2.          Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

VІ. Позиція Верховного Суду
44.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
45.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
46.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.
47.          Відповідно до частини другої статті 2 КАС України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)   пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
48.          Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України в частині обґрунтованості та безсторонності.
49.          Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що це рішення є обґрунтованим та відповідає приписам зазначеної норми КАС України.
50.          Зі змісту спірного рішення Комісії судами попередніх інстанцій установлено, що «на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання в частині визначення строків розгляду клопотання прокурором, а також помилками в цитуванні положень Кримінального процесуального кодексу України; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, транспортні засоби), їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».
51.          Таким чином, у спірному рішенні висновок Комісії щодо настання негативних наслідків для позивача у вигляді неуспішного проходження ним атестації ґрунтується на «обґрунтованих сумнівах» та «помилках в цитуванні Кримінального процесуального кодексу України».
52.          Суди попередніх інстанцій також досліджували межі дискреційних повноважень Комісії при прийнятті спірного рішення.
53.          Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації. Водночас колегія суддів зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
54.          За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
55.          У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
56.          При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку №   233).
57.          Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
58.          Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.   
59.          Крім того, у спірному рішенні не вказано які саме «помилки в цитуванні положень Кримінального процесуального кодексу України» допустив позивач і як такі помилки впливають на визначення його професійної компетентності. Так само у спірному рішенні не викладено жодних обставин, на підставі яких у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях.   
60.          Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки зміст оскаржуваного рішення Комісії від 19.12.2019 року №29 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.
61.          Суд апеляційної інстанції, виклавши інші висновки щодо зазначеного рішення Комісії та скасувавши рішення суду першої інстанції, виходив з того, що судом першої інстанції не було дотримано вимог щодо офіційного з`ясування всіх обставин, а також не забезпечено реалізацію принципу змагальності сторін, оскільки не вжито визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі, зокрема, щодо витребування у відповідача відповідних доказів та фактично позбавлено суб`єкта владних повноважень права доведення суду правомірності оскаржуваних рішень.
62.          Матеріалами справи підтверджено, що копію практичного завдання та письмової відповіді позивача на практичне завдання відповідач-1 надав лише до суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою.
63.          На переконання суду апеляційної інстанції, який прийняв зазначені    додаткові докази, надані відповідачем-1, вони є достатньою підставою для підтвердження наявності у Комісії обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та відповідно для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
64.          Верховний Суд уважає, що такі висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на приписах процесуального права, виходячи з такого.
65.          Відповідно до частини другої статті 77 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
66.          Частинами четвертою та шостою статті 77 КАС України установлено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
67.          Ухвалами суду першої інстанції від 16 січня 2020 року, 04 лютого 2020   року відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позовну заяву з доказами, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача (т.   1 а.с. 45).
68.          На виконання цих ухвал відповідач-1 подав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, копію заяви позивача про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, копію рішення Кадрової комісії №   4 від 19 грудня 2019 року №   29, заперечення на відповідь на відзив, копію наказу Генеральної прокуратури України від 23   грудня   2019 року №   351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора», копію наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019   року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» (т.   1 а.с.   72   -   268).
69.          Також відповідач -1 направляв до суду першої інстанції заперечення на заяву про уточнення позовних вимог (т.   1 а.с.   201-202).
70.           10 червня 2020 року в судовому засіданні представником позивача до матеріалів справи долучено, зокрема, акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури від 27   грудня 2019 року, рапорт заступника начальника Департаменту логістики, ресурсного та матеріального-технічного забезпечення від 18 березня 2020   року, акт про знищення документів від 07   лютого 2020 року (т.   2, а.с.   7-11), які були досліджені судом першої інстанції. Представник відповідача не заперечував проти долучення цих доказів до матеріалів справи та їх достовірності.
71.          У судовому засіданні 10 червня 2020 року суд першої інстанції зобов`язав відповідача-1 надати додаткові докази до своїх заперечень до 30 червня 2020   року.
72.           30 червня   2020 року до суду першої інстанції надійшли пояснення відповідача-2, додатком до яких була інформація щодо структури Офісу Генерального прокурора, затверджений штатний розпис (т.   2 а.с.   20-75).
73.           09 липня 2020 року у судовому засіданні судом першої інстанції було прийнято рішення про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду, представник відповідача визнав це можливим (т.   2 а.с.   103).
74.          У судовому засіданні від 16 вересня 2020 року представником відповідача було заявлено клопотання про надання в подальшому практичного завдання позивача (т.   2 а.с.   131).
75.          Суд відмовив у задоволенні клопотання у зв`язку з тим, що представник відповідача-1 не обґрунтував поважності причин неподання відповідного доказу під час підготовчого провадження, та необхідності його долучення до матеріалів справи під час розгляду справи по суті, при цьому уточнив інформацію щодо документів, які було знищено, та практичного завдання.
76.          Копію завдання №   18, а також відповіді на це завдання, представником відповідача-1 було надано лише до суду апеляційної інстанції.
77.          Згідно з частиною другою статті 173 КАС України завданням підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.
78.          Частинами четвертою, п`ятою та восьмою статті 79 КАС України установлено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ      не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
79.          У цій справі суд першої інстанції неодноразово витребовував у відповідача   -   1 докази на підтвердження його позиції, представник цього відповідача не заперечував суду факт знищення матеріалів атестації, що підтверджується журналами судових засідань. Неподання представником відповідача копії практичного завдання під час проведення підготовчого провадження не було жодним чином обґрунтовано, що і стало підставою для відмови у задоволенні клопотання про подання такого доказу вже під час розгляду справи по суті.
80.          Враховуючи приписи статей 79, 173 КАС України колегія суддів уважає, що суд першої інстанції вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на реалізацію принципу змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі щодо виявлення та витребування доказів, при цьому відповідач не виконав обов`язок, покладений на нього частиною другою статті 77 КАС України.
81.          Відповідно до частини четвертої статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
82.          Неможливість подання копії практичного завдання ОСОБА_1 до суду першої інстанції у порядку, визначеному КАС України, в апеляційній скарзі було обґрунтовано виключно фактом відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про долучення такого доказу на стадії розгляду справи по суті.
83.          Суд апеляційної інстанції, приймаючи під час апеляційного оскарження, надані відповідачем-1 копії практичного завдання та відповіді позивача, не врахував приписи частини четвертої статті 308 КАС України та не встановив причини неможливості своєчасного подання таких доказів до суду першої інстанції з огляду на наявність у відповідача-2 обов`язку зберігати такі матеріали при кадрових комісіях.
84.          Відповідне правозастосування зазначеної норми процесуального права узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 28 січня 2021 року у справі №   540/1982/19.
85.          Твердження відповідача у апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не було витребувано конкретних матеріалів, а тому їх не було надано, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції неодноразово зобов`язував відповідачів надати докази на підтвердження своєї позиції, які надано не було. Крім того, представник відповідача   -   1 у судовому засіданні після надання представником позивача акта знищення матеріалів атестації не заперечував факт знищення матеріалів атестації.
86.          Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги щодо неврахування судом апеляційної інстанції правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 540/1982/19, в частині застосування судом апеляційної інстанції приписів частини четвертої статті 308 КАС України щодо прийняття доказів.
87.          Отже, колегія суддів уважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що у цій справі відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не доведено правомірності рішення Кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
88.          Ураховуючи протиправність рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2159ц, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом першої інстанції рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
89.          У відзиві на касаційну скаргу представник відповідача-1 у свою чергу наголошував на тому, що судом першої інстанції не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №   200/13482/19-а, відповідно до якої «неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
90.          У додаткових поясненнях в справі представник відповідача-1 також зазначав, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі №   П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі №   800/328/17, від 12   червня   2018 року в справі №   800/248/17, від 26 червня 2018 року в справі №   800/264/17, від 18 вересня 2018 року №   800/354/17, за якою «з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання. При цьому вмотивованість кожного критерію та його елементів з урахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС у цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій.
91.          Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
92.          Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі №   910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі №   923/682/16.
93.          Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №   757/31606/15-ц).
94.          У справі №   200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через    подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено.   
95.          У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.
96.          У справах №   П/800/409/17, №   800/328/17, №   800/248/17, №   800/264/17, №   800/354/17 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.   
97.          У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».
98.          Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постанові Верховного Суду від 26   листопада 2020 року в справі №   200/13482/19-а, а також в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року в справі №   П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року в справі №   800/328/17, від 12   червня   2018 року в справі №   800/248/17, від 26   червня 2018 року в справі №   800/264/17, від 18 вересня 2018 року №   800/354/17, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.
99.          Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №   63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
100.          Оскільки матеріалами справи підтверджено, що єдиною підставою для звільнення позивача з посади слугувало рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року, яке судом першої інстанції визнано необґрунтованим та скасовано, і Верховний Суд погодився з таким висновком суду, у зв`язку з чим визнав обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2159ц, виданий на підставі цього рішення Четвертої кадрової комісії, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.
101.          Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
102.          За встановлених обставин справи та наведеного нормативного регулювання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову у зв`язку із недоведеністю відповідачем обґрунтованості рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року, яке стало підставою для прийняття наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2159ц, натомість судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне рішення суду першої інстанції, який дотримався норм процесуального права, правильно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2021   року в справі №   640/419/20 скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2020 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 29 квітня 2021 року

Головуючий суддя:                                                            Н. В. Шевцова

Судді:                                                                                          Н. А. Данилевич

                                                                                          В. Е. Мацедонська