СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2021 р.                                                                Справа № 922/2039/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Чернота Л.Ф. 
при секретарі Казаковій О.В.

за участю прокурора – Здор Т.О.,  службове посвідчення   №057664   від 22.10.2020,,
та представників сторін:
першого відповідача – не з`явився, 
другого відповідача – не з`явився, 
третього відповідача - Шитель С.О., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №723 від 14.02.1997р.; довіреність   №54.07   від 15.07.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача (вх.3224) та апеляційну скаргу другого відповідача (вх.3226) на рішення     Господарського суду Харківської області від  28.10.2019 (повний текст складено 02.11.2020, суддя Присяжнюк О.О.)      у справі №922/2039/20
за  позовом       Керівника Харківської місцевої прокуратури № 1 (61072, м.Харків, вул. Тобольська, 55-а)
до:
першого відповідача Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції,7) ,  
другого відповідача Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, пл.Конституції,16) ,  
третього  відповідача  Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" (61145, м. Харків, вул. Новгородська ,2)                              
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "БАНК ВОСТОК" (49051, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Курсантська, 24)
про визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої  прокуратури № 1 звернувся  до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", в якій просив суд:
-визнати незаконним та скасувати рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 №412/16 “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова” в частині, а саме, п. 13 додатку до рішення.
-визнати недійсним договір №5464-В-С від 15.03.2017 купівлі - продажу нежитлових приміщень першого поверху 130-1-:-130-13, XIII в житловому будинку літ. “А-5”, загальною площею 179,5 кв. м., розташованих за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ТОВ “Центральна районна аптека №16”, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А. і зареєстрований в реєстрі за № 448.
-зобов`язати ТОВ “Центральна районна аптека №16” повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення першого поверху 130-1-:-130-13, XIII в житловому будинку літ. “А-5”, загальною площею 179,5 кв. м. та вартістю 823 800 грн., розташовані за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3.
    В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що приймаючи рішення від 26.10.2016 № 412/16 про відчуження Товариству з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16" нежитлових приміщень, загальною площею 179,5 м2, про що зазначено у п. 13 додатку до цього рішення, Харківська міська рада порушила вимоги    Закону України «Про приватизацію державного майна»,    Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»,    Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», оскільки незаконно обрала спосіб приватизації цих нежитлових приміщень  шляхом викупу, а не продажу на аукціоні або конкурсі, чим порушила інтереси держави та територіальної громади міста Харкова.
Як зазначає прокурор, договір купівлі-продажу №5464-В-С від 15.03.2017 не відповідає вимогам закону, суперечить інтересам держави і суспільства, у зв`язку з чим  підлягає визнанню недійсним відповідно до ст.    203,    215 Цивільного кодексу України, а спірне нежитлове приміщення - поверненню територіальній громаді міста Харкова на підставі ч. 1    ст. 216 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.10.2020     у справі №922/2039/20 позов задоволено.
Вказане рішення суду мотивовано тим, що викуп орендарем орендованих  ним приміщень в силу приписів статті 18-2, статті 11 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" може відбутися лише за умови, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. Як зазначив місцевий господарський суд, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про те, що орендарем здійснювались будь-які поліпшення орендованих ним приміщень за договором оренди №4045 від 02.09.2011 року. За вказаних обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. 
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції визнав безпідставними доводи відповідача щодо пропуску прокурором строку позовної давності, пославшись на те, що прокурор дізнався про порушення інтересів держави 08.10.2019, після отримання листа Харківської місцевої прокуратури № 2 від 07.10.2019 року № 04-10-21/17 з копіями вилучених з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради  приватизаційних справ під час  досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017221080000002.

Перший відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права,  просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
В апеляційній скарзі перший відповідач зазначає про те, що положення ст.11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» не встановлюють обмеження щодо приватизації об`єктів нерухомого майна шляхом викупу лише у разі виконання вимог ст.18-2 цього Закону.  Перший відповідач посилається  на те, що при відчуженні об`єктів комунальної власності шляхом їх викупу орендарем, виконавчі органи Харківської міської ради діяли відповідно до положень ст.289 Господарського кодексу України та ч.2 ст.777 Цивільного кодексу України. Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було надано оцінку п.5.6 договору №5464-В-С від 15.03.2017 (яким передбачено переважне право орендаря на викуп), а також положенням п.3.1 Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2012-2016 роки.
В апеляційній скарзі перший відповідач зазначає про те, що у зв`язку із неоднаковим застосуванням судами при розгляді аналогічних спорів  одних і тих самих норм матеріального права у сфері приватизації комунального майна, 12.10.2020 Харківською міською радою було отримано науково-консультативний висновок Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування НАПрН України №157 щодо окремих питань приватизації комунального майна, який не був врахований судом першої інстанції.
Стосовно наявності підстав для визнання недійсним оспорюваного договору купівлі-продажу, перший відповідач посилається на рішення Європейського суду з прав людини «Стретч проти Сполученого Королівства» та вказує на те, що прокурором не доведено наявність протиправної поведінки з боку покупця (третього відповідача). 
Також в апеляційній скарзі перший відповідач зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.23 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо наявності підстав для застосування наслідків спливу строку позовної давності  перший відповідач  вказує на те, що прокурор  вважається таким, що довідався або міг би довідатись про порушення прав та прийняття оскаржуваного рішення безпосередньо в день пленарного засіданні сесії Харківської міської ради - 26.10.2016. Разом з тим, як вказує перший відповідач,     прокурор лише 25.06.2020 звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання незаконним та скасування п. 13 додатку до рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 № 412/16 “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова”, тобто, з пропуском  строку позовної давності.

Другий відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду також не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
Другий відповідач наполягає на тому, що при прийнятті рішення “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова” 26.10.2016 № 412/16 Харківська міська рада діяла в межах своїх повноважень, відповідно до Законів України “Про приватизацію державного майна”, “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)”, “Про місцеве самоврядування в Україні”, Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 №565/11.
В апеляційній скарзі другий відповідач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції ст.23 Закону України «Про прокуратуру»  та вказує на те, що прокурором не доведено невиконання чи неналежне виконання Харківською міською  радою та її виконавчими органами своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та територіальної громади м.Харкова.
Як зазначає в апеляційній скарзі другий відповідач, вимоги про зобов`язання повернути нежитлові приміщення територіальній громаді м.Харкова не підлягають задоволенню, з огляду на те, що ТОВ "Центральна районна аптека № 16" є добросовісним набувачем спірного майна, адже ним були дотримані визначені Харківською міською радою умови та порядок приватизації. 
Також другий відповідач вказує на те, що місцевим господарським судом безпідставно не застосовано до вимог позивача наслідки спливу строку позовної давності. 

Прокурор надав відзив на апеляційну скаргу першого відповідача, в якому зазначає про законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про порушення порядку приватизації спірного майна шляхом викупу, зважаючи на те, що до об`єктів малої приватизації викуп може застосовуватися виключно за умови проведення орендарем поліпшень майна на більше ніж 25% його вартості. Стосовно строків позовної давності прокурор зазначає про те, що він дізнався про незаконне відчуження комунального майна під час досудового розслідування  у кримінальному провадженні №42017221080000002, після отримання листа Харківської місцевої прокуратури №2 від 07.10.2019 з копіями вилучених з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради  приватизаційних справ. Просить залишити апеляційну скаргу першого відповідача без задоволення, оскаржуване рішення суду – залишити без змін. 

Третій відповідач відзиви на апеляційні скарги не надав.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 апеляційні скарги об`єднано в одне апеляційне провадження.

В судове засідання 25.05.2021 перший та другий відповідачі не з`явилися.
В минулому судовому засіданні, що відбулось 22.04.2021 був присутній представник першого та другого відповідачів, що підтверджується протоколом судового засідання (а.с.50 т.3).
Відповідно до ч.3 ст.216 ГПК України, про перерву в судовому засіданні, місце, дату і час продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, які були присутні в судовому засіданні. 
Представник  першого та другого відповідачів був повідомлений судом про оголошення перерви в розгляді справи до 25.05.2021 о 11:00 год., про що свідчить його підпис на розписці  (а.с.49 т.3).
Крім того, перший та другий відповідачі отримали ухвалу від 22.04.2021, якою розгляд справи призначено в цьому судовому засіданні, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Третя особа в судове засідання 25.05.2021 свого представника не направила, хоча належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Отже, перший та другий відповідачі, третя особа  належним чином повідомлені судом про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено першого та другого відповідачів, тертю особу  про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників першого та другого відповідачів, третьої особи.        

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора та представника третього відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

02.09.2011 між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (орендодавець) та ТОВ “Центральна районна аптека №16” (орендар) укладено договір оренди нежитлових приміщень № 4045, відповідно до п.1.1. якого, орендодавець передав, а орендар прийняв в строкове платне користування нежитлові приміщення першого поверху №XIII, 130-1-:-130-13, загальною площею 179,5 кв.м., яке належить до комунальної власності територіальної громади м.Харкова, розташоване за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, літ. “А-5” .
За умовами п. 3.1, 5.2, 5.3, 5.6 договору оренди від 02.09.2011 №4045 вартість об`єкта оренди станом на 22.08.2011 становить 283800 грн. Орендар має право: за письмовою згодою орендодавця здійснювати, зокрема, капітальний ремонт (п. 5.2); вносити зміни до складу орендованого майна, провадити невід`ємні поліпшення, які необхідні для здійснення господарської діяльності, що зумовлює підвищення його вартості (п. 5.3); орендар, який належним чином виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передане в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп  (п.5.6).
Пунктом 10.1 договору оренди від 02.09.2011 №4045 встановлено, що цей договір діє до 02.08.2014.

26.10.2016 Харківська міська рада прийняла рішення №412/16 “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова” (а.с.187 т.1), яким вирішено провести відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади міста Харкова шляхом викупу (згідно з додатком – «Перелік об`єктів, які підлягають приватизації (відчуженню) шляхом викупу»).
У вказаному переліку (п. 13) зазначено, що приватизації (відчуженню) шляхом викупу орендарем - ТОВ “Центральна районна аптека №16” підлягають нежитлові приміщення 1-го поверху в житловому будинку за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, літ. “А-5”, площею 179,5 кв.м. (а.с.187 зворот т.1).

31.10.2016 ТОВ “Центральна районна аптека №16” звернулось до Управління комунального майна та приватизації із заявою реєстраційний №3418 про приватизацію нежитлового приміщення за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, літ. “А-5” шляхом викупу (а.с.63 т.1). До заяви ТОВ “Центральна районна аптека №16” було надало: документ, що посвідчує особу заявника, перелік номерів рахунків у банківських установах, з яких здійснюватимуться розрахунки за придбаний об`єкт, документ про внесення плати за подання заяви, а також документи, що є необхідними  у разі звернення із заявою юридичної особи.

За висновком суб`єкта оціночної діяльності від 30.10.2016, вартість нежитлових приміщень, загальною  площею 179,5 кв.м, за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, літ. “А-5” становить 686500 грн. без ПДВ (а.с.39 зворот т.1).

15.03.2017 між Харківською міською радою (продавець)  та ТОВ “Центральна районна аптека №16” (покупець) укладено договір №5464-В-С купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих  ТОВ “Центральна районна аптека №16” (а.с.32 зворот- 35 т.1).
Вказаний договір укладено на підставі рішень Харківської міської ради від 23.12.2011 №565/11 «Про Програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 рр.» та від 26.10.2016 №412/16 “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова” (а.с.95-102 т.1).
За умовами договору №5464-В-С від 15.03.2017, продавець зобов`язався передати у власність, а покупець - прийняти нежитлові приміщення 1-го поверху в житловому будинку за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, літ. “А-5”, площею 179,5 кв.м.  Договір купівлі-продажу посвідчений нотаріально та зареєстрований у реєстрі під номером 448.

Відповідно до акта прийому-передачі від 05.04.2017 № 5464-В-С нежитлові приміщення, загальною площею 179,5 кв.м., передано ТОВ “Центральна районна аптека №16” (а.с.30 т.1).

20.02.2019 між ПАТ “Банк Восток” та ТОВ “Центральна районна аптека №16” укладений іпотечний договір, предметом якого є нежитлові приміщення першого поверху 130-1-:-130-13, XIII в житловому будинку літ. “А-5”, загальною площею 179,5 кв.м., розташовані за адресою: м.Харків, вул.Космонавтів, про що свідчить інформаційна довідка  від 22.06.2020 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (а.с.103-105 т.1). 

Судова колегія враховує наступне. 

Апеляційне провадження у цій справі за ухвалою суду від 15.12.2020 зупинялося до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/623/20, яка стосується подібних правовідносин  і висновки, викладені  в постанові від 22.01.2021 за результатами її розгляду, колегія суддів приймає до уваги під час розгляду цієї справи. 

В оспорюваному рішенні Харківської міської ради від 26.10.2016 № 412/16 зазначено, що його прийнято на підставі    Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    та «Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 рр.», затвердженої рішенням Харківської міської ради від 23.12.2011 № 565/11 (далі - Програма приватизації).
Відповідно до пункту 1.1 Програми приватизації (а.с.96-102 т.1), її розроблено відповідно до    Конституції України,    Цивільного кодексу України,    Господарського кодексу України,    Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «;Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    та інших законодавчих актів, що регулюють питання власності.
У Програмі приватизації визначено мету, пріоритети та умови        приватизації комунального майна територіальної громади міста Харкова на 2017-2022 рр.
Відповідно до пункту 3.1 Програми приватизації,  ініціатива щодо приватизації об`єктів комунальної власності може виходити як від Управління, так і від осіб, які можуть бути покупцями відповідно до законодавства. 
Ініціатива щодо визначення способу приватизації належить Управлінню.
Відповідно до п. 5.1, 5.4 Програми приватизації, приватизація об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова здійснюється способами, що визначаються законодавством України і цією Програмою для кожної групи окремо. Продаж об`єктів групи А здійснюється відповідно до    Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    та цієї Програми шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом.
Об`єктами приватизації групи А, зокрема, є: нежитлові будівлі, споруди та приміщення - незалежно від їх вартості (п. 1.6 Програми приватизації).

За змістом частини 1    статті 5-1 Закону України «Про приватизацію державного майна»    (в редакції чинній на час прийняття рішення про відчуження об`єктів комунальної власності) з метою раціонального та ефективного застосування способів приватизації об`єкти приватизації класифікуються за такими групами: група А - окреме індивідуально визначене майно, у тому числі разом із земельними ділянками державної власності, на яких таке майно розташовано. Окремим індивідуально визначеним майном вважається рухоме та нерухоме майно.
Частиною 2 статті    5-1, частиною 2 статті    16-2 Закону України «Про приватизацію державного майна»    встановлено, що об`єкти приватизації, що належать до групи А є об`єктами малої приватизації. 
Викуп об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до    Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Відповідно до    статті 3 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) приватизація об`єктів малої приватизації здійснюється шляхом: викупу, продажу на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), продажу за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону.
Викуп застосовується до об`єктів малої приватизації, які не продано на аукціоні, за конкурсом, а також у разі, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими актами. Порядок викупу об`єкта встановлюється Фондом державного майна України (частини 1, 3    статті 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 частини 1    статті 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) приватизація об`єктів групи А здійснюється з урахуванням таких особливостей: 
у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) орендар одержує право на викуп такого майна, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.

З аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебувають у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації (Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради), має право укласти відповідний договір купівлі-продажу за результатами проведення аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). 
У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу орендарем об`єкта, який перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
Отже, викуп орендарем орендованого ним приміщення, виходячи з положення статті    11, статті    18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    може бути здійснений лише за умови, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. 
В іншому разі приватизація такого приміщення повинна здійснюватися у загальному порядку за результатами проведення аукціону або конкурсу.
Аналогічні правові висновки викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.01.2021  у справі №922/623/20.

Матеріали справи не містять доказів        на підтвердження того, що орендарем - ТОВ “Центральна районна аптека №16” здійснювалися поліпшення орендованих ним  приміщень за договором оренди від 02.09.2011 №4045.
Відсутні докази подання орендарем відповідної інформації про поліпшення органу приватизації та власнику майна до прийняття останнім оспорюваного рішення.
Тобто, відсутні докази, які б підтверджували наявність у Харківської міської ради права здійснювати приватизацію спірних нежитлових приміщень шляхом викупу.
Враховуючи наведене, рішення Харківської міської ради від 26.10.2016 №412/16 в частині     п. 13 додатку до цього рішення прийнято з порушенням вимог     ч.2 ст.5-1, ч.2 ст.16-2 Закону України «Про приватизацію державного майна»,     ч..ч.1, 3 ст.11, п.1 ч.1 ст.18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    та п.п.5.1, 5.4 Програми приватизації на 2012-2016 рр.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції  про те, що  п.13 додатку до рішення Харківської міської ради від 26.10.2016 №412/16 є незаконним, оскільки спрямований не на досягнення мети, визначеної у зазначених Законах і Програмі приватизації, і тим самим порушує права територіальної громади на отримання максимального економічного ефекту від продажу об`єкта комунальної власності.

Доводи апеляційних скарг про право Харківської міської ради самостійно обирати спосіб приватизації спірних нежитлових приміщень без урахування наведених законодавчих обмежень та посилання на відповідність оспорюваного рішення органу місцевого самоврядування вимогам законодавства є безпідставними та не приймаються судом, оскільки здійснене судом першої інстанції правозастосування у спірних правовідносинах з питань  приватизаційних процедур узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду  у складі Верховного Суду  у справі №922/623/20. 

В апеляційній скарзі перший відповідач зазначає про те, що у зв`язку із неоднаковим застосуванням судами при розгляді аналогічних спорів  одних і тих самих норм матеріального права у сфері приватизації комунального майна, 12.10.2020 Харківською міською радою було отримано науково-консультативний висновок Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування НАПрН України №157 щодо окремих питань приватизації комунального майна, який не був врахований судом першої інстанції.
Судова колегія з цього приводу зазначає наступне.
Справа №922/623/20 була передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для формування єдиної правозастосовчої практики. Постанову за результатами розгляду вказаної справи прийнято судом касаційної інстанції 22.01.2021,  тобто, після подання апеляційних скарг першим та другим відповідачем.
Відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, на теперішній час усунуто розбіжності у неоднаковому застосуванні судами норм матеріального права у сфері приватизації комунального майна при розгляді подібних  спорів.
Стосовно науково-консультативного висновку Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування НАПрН України №157, судова колегія зазначає, що він не є доказом і не є обов`язковим для суду в силу приписів ст.109 ГПК України.
Отже, доводи апеляційної скарги першого відповідача не спростовують висновків Господарського суду Харківської області. 

Стосовно позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 15.03.2017 №5464-В-С, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні підстави недійсності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів,  що при вирішенні спору щодо визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових приміщень має надаватись юридична оцінка необхідності позбавлення покупця права мирного володіння приватизованим майном, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини про неможливість витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном (спори щодо порушення ч. 1 статті 1 Першого протоколу до    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно з положеннями статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основних свобод людини кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до    статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»    суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Стретч проти Сполученого Королівства» від 24.06.2003 (на яке посилаються апелянти)  наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила. Оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, у такому випадку мало місце «непропорційне втручання» у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції».
Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Таким чином, здійснюючи приватизаційну політику Харківська міська рада,  Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради повинні були ухвалювати свої рішення в межах чинних на той час законів. 
Продаж майна на неконкурентних засадах порушує такі основоположні принципи приватизації, як рівність прав участі громадян України у процесі приватизації, створення сприятливих умов для залучення інвестицій, забезпечення конкурентності продажу, передбачених    статтею 2 Закону України «Про приватизацію державного майна».
Порушення Харківською міською радою умов та порядку приватизації        призвели не тільки до можливих економічних збитків (недотримання територіальною громадою коштів від відкритого продажу майна конкурентним способом), а позбавили інших зацікавлених фізичних та юридичних осіб можливості придбати комунальне майно на відкритому конкурсі, створили для них і орендаря несправедливі умови конкуренції на ринку продажу комунального майна. При цьому орендар, відповідно, отримав непередбачені законом привілеї викупити майно неконкурентним способом.
Таким чином, Харківська міська рада, розпорядившись майном територіальної громади, діяла всупереч суспільним інтересам, поставивши в нерівні умови орендаря, який орендував комунальне майно і інших потенційних покупців комунального майна, фактично протиправно позбавивши останніх права на участь у приватизації.

Разом із тим, самі по собі допущені міською радою і органом приватизації  порушення при визначенні умов та порядку приватизації не можуть бути безумовною підставою для визнання приватизаційних договорів недійсними, повернення приватизованого майна державі в порушення права власності покупця, якщо вони не допущені внаслідок винної, протиправної поведінки самого покупця.

Передача права власності на майно, у тому числі в результаті приватизації, передбачає наявність волевиявлення як у продавця, так і у покупця такого майна.    
Отже, покупець, звертаючись до органів місцевого самоврядування про приватизацію орендованого нежитлового приміщення, та достовірно знаючи, що поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, ним здійснені не були та жодні дії, які б свідчили про намір здійснити такі поліпшення, ним не вчинялись, усвідомлював що його звернення є протиправним оскільки суперечить пункту 1 частини 1    статті 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»    (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Колегією суддів встановлено обставини        порушення органами місцевого самоврядування умов та порядку приватизації, а        також наявність протиправної поведінки самого покупця, який за відсутності у нього        законодавчо встановлених підстав для приватизації майна шляхом викупу у зв`язку з нездійсненням ним поліпшень майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, звернувся до органів місцевого самоврядування з        такою заявою, що свідчить про недобросовісність дій орендаря. 
Отже, у даній справі позбавлення третього відповідача  майна не суперечитиме принципам, встановленим статтею 1 Першого протоколу до    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки такі наслідки обумовлені протиправною поведінкою самого набувача майна.

Оскільки договір купівлі-продажу нежитлового приміщення №5464-В-С від 15.03.2017 укладений з порушенням вимог статті 18-1 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" та на підставі незаконного  рішення Харківської міської ради 9 сесії 7 скликання від 26.10.2016 №412/16 “Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова”, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання його  недійсним.

Перший відповідач в апеляційній скарзі посилається на ст.289 Господарського кодексу України, ч.2 ст.777 Цивільного кодексу України та вказує на те, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не надано оцінку п.5.6 договору №5464-В-С від 15.03.2017,  яким передбачено переважне право орендаря на викуп.
Судова колегія вважає безпідставними посилання першого відповідача на п. 5.6 договору оренди №5464-В-С від 15.03.2017, оскільки переважне право на викуп об`єкта оренди у разі його продажу виникає в орендаря        лише за дотримання умов, визначених    п.1 ч.1 ст.18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Стосовно позовних вимог  про зобов`язання ТОВ “Центральна районна аптека №16” повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення першого поверху 130-1-:-130-13, XIII в житловому будинку літ. “А-5”, загальною площею 179,5 кв. м., розташовані за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3, судова колегія зазначає наступне.

Вимога про повернення спірного майна заявлена прокурором до ТОВ “Центральна районна аптека №16”, як покупця за оспорюваним договором купівлі-продажу  №5464-В-С від 15.03.2017.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, третім відповідачем спірне майно було відчужено за договором купівлі-продажу 21.09.2020 фізичній особі Антощук Віталію Антоновичу. 
Вказані обставини підтверджуються наданим третім відповідачем суду першої інстанції витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №224844688 від 21.09.2020   (а.с.7 т.2).
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції третій відповідач відчужив право власності на спірне майно (нежитлові приміщення першого поверху 130-1-:-130-13, XIII в житловому будинку літ. “А-5”, загальною площею 179,5 кв. м., розташовані за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3)  на підставі договору купівлі-продажу.
Проте,  місцевий господарський суд вказані обставини не дослідив та не врахував під час прийняття оскаржуваного рішення. 
З огляду на те, що на час прийняття місцевим господарським судом рішення у цій справі  третій відповідач - ТОВ “Центральна районна аптека №16” вже не був власником спірного майна, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про зобов`язання  ТОВ “Центральна районна аптека №16” повернути нежитлові приміщення, оскільки спірне майно не перебуває у володінні третього відповідача та, відповідно, не може бути повернуто ним територіальній громаді м.Харкова.  

В апеляційних скаргах перший та другий відповідачі зазначають про   неправильне застосування судом першої інстанції ст.23 Закону України «Про прокуратуру». 
За доводами скаржників, прокурором в своїй позовній заяві не зазначено належних та достатніх підстав звернення до суду з цим позовом, не обґрунтовано та не доведено, що Харківська міська рада та її виконавчі органи не здійснюють або неналежним чином здійснюють свої повноваження щодо захисту інтересів держави та територіальної громади м. Харкова.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне. 
Відповідно до абз. 1 ч. 3    ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»    прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово, зокрема, у постановах        від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 15.01.2020 у справі № 698/119/18, звертала увагу на те, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах; цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії», заява № 42454/02, §35).
Конституція України    та    Закону України «Про прокуратуру»    надають прокурору повноваження з представництва не тільки загальнодержавних інтересів, але й локальних інтересів держави, тобто інтересів територіальної громади міста (аналогічний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).
У цій справі позов прокурора подано на захист інтересів держави в особі територіальної громади міста від порушень, допущених саме органом місцевого самоврядування, який відчужив комунальне майно всупереч законодавчим  вимогам.
Колегія суддів вважає, що у такому випадку правомірним є звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем, оскільки причиною виникнення цього спору стало неналежне виконання радою своїх обов`язків із захисту інтересів громади і порушення спірним рішенням та договором вказаних інтересів.
Оскільки прокурор оскаржив рішення Харківської міської ради, в результаті чого визначив її співвідповідачем, він мав підстави звернутись до суду як позивач, вважаючи, що відсутній орган, який може захистити інтереси держави (територіальної громади міста), у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг є безпідставними. 
Аналогічних висновків щодо підтвердження прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у побідних справах викладено в постановах Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №922/1009/20 та від 24.03.2021 у справі №922/3276/19.
Відкриваючи провадження у цій справі, суд першої інстанції встановив відповідність поданої прокурором заяви вимогам    ГПК України, прийняв її до розгляду та відкрив провадження у справі, тобто жодних недоліків цієї заяви, зокрема і в частині представництва прокурором інтересів держави в суді, суд першої інстанції не встановив. 
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції визнав підстави для представництва прокурором інтересів держави (територіальної громади міста) в суді достатніми та обґрунтованими.      
Доводи апеляційних скарг не спростовують вказаних  висновків Господарського суду Харківської області.

Під час розгляду справи судом першої інстанції Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (другий відповідач) у відзиві на позов (а.с.133-133 зворот т.1) та ТОВ “Центральна районна аптека №16” (третій відповідач) у відзиві на позов (а.с.153 т.1) заявили про застосування строку позовної давності.
Харківська міська рада (перший відповідач) у відзиві на позов (а.с.182-183 т.1) також вказувала на пропуск прокурором строку позовної давності. 

Судова колегія враховує наступне. 
Відповідно до    статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Згідно частини першої    статті 261 Цивільного кодексу України    перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Отже, за змістом статей    256,    261 Цивільного кодексу України    позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу).
При цьому, і в разі пред`явлення позову особою, право якої порушене, і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, позовна давність починає обчислюватися з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Таким чином, положення закону про початок перебігу позовної давності поширюється й на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів або інтересів територіальної громади (вказаний висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 07.11.2018 у справі №372/1036/15).
У застосуванні зазначених положень слід враховувати правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 907/50/16, в якій зазначено, що це правило пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про такі обставини.
Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті    15,    16,    20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права (пункти 47, 48 постанови Великої Палати).
Позивач повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого    статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною справи тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. 

У постанові від 20.06.2018 у справі №697/2751/14-ц Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що для вирішення питання про дотримання строку звернення до суду за захистом прав, суду слід встановити, коли прокурор дізнався чи міг дізнатися про порушення інтересів держави.
У постанові від 17.10.2018 у справі №362/44/17 Великою Палатою Верховного Суду вищенаведений висновок було конкретизовано та зазначено, що позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках:
1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 
2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.

Згідно  ч.ч.3, 4    ст. 267 ЦК України    позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Отже, застосування інституту позовної давності є одним з інструментів, який забезпечує дотримання принципу юридичної визначеності, тому, вирішуючи питання про застосування позовної давності, суд має повно з`ясувати усі обставини, пов`язані з фактом обізнаності та об`єктивної можливості особи бути обізнаною щодо порушення її прав та законних інтересів.

При розгляді спору з подібних правовідносин, Верховним Судом в постанові від 20.04.2021 у справі №922/1030/20 зроблено висновок про те, що    оскільки право власності територіальної громади м. Харкова на спірні нежитлові приміщення було порушено у момент їх вибуття з комунальної власності у володіння іншої особи, то початок перебігу позовної давності для позову, поданого прокурором самостійно на захист цього порушеного права, пов`язується з моментом, коли прокурор довідався або міг довідатися про порушення прав територіальної громади м. Харкова (про факт вибуття майна з комунальної власності у володіння іншої особи).    

Як вбачається з матеріалів справи, 26.06.2020 прокурор звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 №412/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, п. 13 додатку до рішення, визнання недійсним договору №5464-В-С від 15.03.2017 купівлі-продажу, про що свідчить штамп канцелярії суду. 
Таким чином, позов подано прокурором  майже через три роки і 8 місяців  з моменту прийняття спірного рішення міської ради та укладення на його підставі відповідного договору купівлі-продажу.

Прокурор в позові посилається на те, що про незаконне відчуження комунального майна органи прокуратури дізнались в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні за №42017221080000002 від 20.11.2017, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань Харківською місцевою прокуратурою №2 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3    ст.365-2 КК України.
Також, прокурор вказує, що на адресу Харківської місцевої прокуратури №1 надійшов лист Харківської місцевої прокуратури №2 від 07.10.2019 №04-10-21/17 (вхідний №2541-19 від 10.10.2019) з копіями вилучених у рамках вищевказаного кримінального провадження в Управлінні комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради приватизаційних справ, зокрема, щодо спірних нежитлових приміщень.
Прокурор вважає, що ним  не пропущено строк позовної давності, оскільки про вказані у позовній заяві порушення стало відомо лише 07.10.2019, тобто з часу отримання та вивчення приватизаційної справи, отриманої в рамках кримінального провадження №42017221080000002.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що прокурором не пропущено строк позовної давності, оскільки останній довідався про порушення інтересів територіальної громади лише після повідомлення 07.10.2019  Харківської місцевої прокуратури №2 Харківською місцевою прокуратурою №1 листом №04-10-21/17 копіями вилучених приватизаційних справ. Далі суд першої інстанції приходить до висновку, що строк позовної давності розпочинає свій перебіг з 08.11.2019.

Розглянувши доводи прокурора, судова колегія приходить до висновку про їх недоведеність, з огляду на наступне. 

1) В матеріалах справи відсутній  лист Харківської місцевої прокуратури № 2 від 07.10.2019 № 04-10-21/17, на який посилається прокурор та з моменту отримання якого він вираховує строк позовної давності на звернення до суду із цим позовом.

2) Саме по собі посилання скаржника на те, що на адресу Харківської місцевої прокуратури № 1 надійшов вказаний лист Харківської місцевої прокуратури № 2 з копіями вилучених документів, не є моментом, з якого починається відлік позовної давності, оскільки лист надійшов від одного прокурора іншому, тоді як прокуратура становить єдину систему в силу вимог    статті 1 Закону України "Про прокуратуру".

3) Відповідно до Розділу 4 «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення»    відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому    КПК України, за формою згідно з додатком 6 до цього Положення;    
витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру    документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Матеріали справи не містять витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 42017221080000002 від 20.11.2017, на яке (кримінальне провадження) посилається прокурор у позовній заяві.

Прокурор надав суду ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова  у справі №639/687/19, якою розглянуто клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №2  про надання тимчасового доступу до речей і документів по кримінальному провадженню  № 42017221080000002 від 04.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених  ч.3    ст.365-2 КК України (а.с.23-33 т.2).

В мотивувальній частині вказаної ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 в обґрунтування задоволення клопотання прокурора йдеться про відчуження Харківською міською радою комунального майна шляхом викупу на підставі Програми приватизації та переліку рішень Харківської міської ради,  в тому числі, рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 №412/16, тобто рішення, що є підставою позову  у цій господарській справі, та обставин, що в ній розглядаються. 

Ця ухвала була надана прокуратурою на підтвердження того, що строк позовної давності нею не пропущено. 
В судовому засіданні 22.04.2021 прокурор на запитання суду пояснив, що  в ухвалі Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 йдеться про те ж саме кримінальне провадження, що і у позові прокурора у цій справі. 
Отже, в ухвалі Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 мова йде про те саме кримінальне провадження, що і у позові прокурора у справі, що розглядається господарським судом, тобто, про кримінальне провадження №42017221080000002.
Разом із тим, дату порушення цього кримінального провадження в ухвалі суду зазначено – 04 січня 2017 року, а не 20.11.2017 року, як вказано в позові прокурора у справі, що розглядається.
Судова колегія враховує, що і мотивувальна і резолютивна частина ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 містить посилання тільки на кримінальне провадження №42017221080000002 від 04 січня 2017 року.
Як було встановлено вище, витяг з Реєстру відомостей про кримінальне провадження не був представлений прокурором до матеріалів справи.
Господарський суд позбавлений можливості самостійно отримати інформацію із вказаного Реєстру. 
За таких обставин, у судової колегії немає підстав вважати недостовірною  інформацію за ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 06.02.2019 відповідно до якої, кримінальне провадження №42017221080000002 за ознаками ч.3 ст.365-2 КК України було порушено 04.01.2017.
Таким чином, прокурором не доведено з яких підстав він не мав можливості  довідатися про порушення прав територіальної громади м.Харкова саме з часу відкриття кримінального провадження  №42017221080000002 від 04.01.2017. 

Крім того, відповідно до змісту норм Цивільного кодексу України, якими врегульовано позовну давність, та правової позиції Верховного Суду щодо їх застосування, позивач (у даному випадку, прокурор) має не лише вказати, коли йому фактично стало відомо про порушене право, але й довести неможливість дізнатися про вказане порушення раніше зазначеної ним дати.
Колегія суддів зазначає, що згідно з Законом “Про прокуратуру”, що набрав чинності з 14.10.2014, а відтак, діяв на момент видачі спірного рішення від 26.10.2016, обсяг повноважень прокуратури дійсно зменшено порівняно з законом, який був чинним до 14.10.2014, зокрема, виключено функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів, у тому числі, органами державної влади та органами місцевого самоврядування - у зв`язку з чим наказом Генерального прокурора від 31.12.2014 №159 скасовано накази Генерального прокурора від 07.11.2012 №3гн “Про організацію прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів” та від 04.10.2011 №3/2гн “Про особливості організації діяльності органів прокуратури у сферах навколишнього природного середовища та земельних відносин” з метою приведення відомчих актів у відповідність з вимогами нового Закону України “Про прокуратуру”.
Разом з тим, прокурором в суді першої та апеляційної інстанції не доведено, яким чином вказані обставини вплинули на можливість своєчасно дізнатися про прийняття спірного рішення та укладення на його виконання договору купівлі-продажу.
За приписами частини четвертої статті 23 Закону України “Про прокуратуру”, згідно з якою виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
Тобто, відповідно до змісту вищевказаної норми та практики її застосування, на яку посилався прокурор в позовній заяві (зокрема, щодо здійснення моніторингу законності розпорядження комунальним майном), прокурор не був позбавлений можливості, з використанням повноважень, передбачених Законом України “Про прокуратуру”, чинним з 14.10.2014, своєчасно отримати від відповідного суб`єкта владних повноважень необхідну для подання позову інформацію.
Будь-яких доказів ухилення суб`єктів владних повноважень від надання такої інформації прокурору матеріали справи не містять.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в суді першої та апеляційної інстанції прокурором не наведено жодних переконливих аргументів в обґрунтування причин пропуску строку на звернення до суду з відповідними позовними вимогами.

Отже, у колегії суддів відсутні підстави для врахування посилання прокурора на те, що органи прокуратури дізналися про незаконне відчуження комунального майна із кримінального провадження №42017221080000002 тільки після одержання доступу до речей і документів по кримінальному провадженню №42017221080000002 .
Прокурором також не доведено  те, з яких поважних причин ним не здійснено витребування речей і документів у період після порушення кримінального провадження №42017221080000002 від 04.01.2017 і до сплинення 3-х річного терміну з часу прийняття міською радою оскаржуваного рішення, тобто 26.10.2020. 

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    (пункт 1 статті 32 цієї Конвенції), наголошує, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасниць Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі "Відкрите акціонерне товариство "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами №№ 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").
Європейським судом з прав людини  у справах «Semenov v Russia», 17254/15, в п. 66, від 16.03.2021 року, «Gavrilova v. Russia, 2625/17», п. 82, від 16.03.2021 надано оцінку підходу про відлік строку позовної давності з моменту перевірки прокурора або отримання інформації про порушення від прокурора. За висновками ЄСПЛ такий підхід: позбавляє закон про строки позовної давності його реальної сили; надає владі непропорційну перевагу (Zoubulidis V. Greece (no. 2), 36963/06, пп. 32 та 35, 25 червня 2009); наділяє позови держави фактично безстроковим статусом; сприяє правовій невизначеності на ринку нерухомості.

За вказаних обставин, судова колегія приходить до висновку про пропуск прокурором строку позовної давності на звернення до суду із цим позовом. 
Будь-яких аргументів щодо поважності причин пропуску строк на звернення до суду із цим позовом, прокурором суду не надано. 
Аналогічних  висновків про пропуск прокурором строку позовної давності при розгляді спору у подібних правовідносинах та за аналогічних обставин справи дійшов Верховний Суд в постанові від 20.04.2021 у справі №922/1030/20 та в силу приписів ч.4 ст.236 ГПК України вони підлягають врахуванню судом при вирішенні цього спору. 
Виходячи з вимог    статті 261 ЦК України    позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний    законом    інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний    законом    інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 №412/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, п. 13 додатку до рішення, визнання недійсним договору №5464-В-С від 15.03.2017 купівлі-продажу є законним та обґрунтованими, проте, з огляду на сплив строку позовної давності, про застосування якої було заявлено відповідачами у справі, судова колегія приходить до висновку про відмову в їх задоволенні. 
Оскільки за результатами розгляду спору судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги  про зобов`язання  ТОВ “Центральна районна аптека №16” повернути територіальній громаді міста Харкова спірне нерухоме майно,  з тих підстав, що останнє не їх власником, заява третього відповідача про застосування строку позовної давності до цієї вимоги не підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, не застосовано положення ст.267 ЦК України,  у зв`язку з чим апеляційна скарга першого відповідача та апеляційна скарга другого відповідача підлягають задоволенню,        рішення Господарського суду Харківської області від 28.10.2019 року у справі №922/2039/20 скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.  
З урахуванням приписів ст.129 ГПК України, витрати першого відповідача та другого відповідача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Харківську місцеву прокуратуру №1.
Судова колегія враховує, що за змістом мотивувальної та резолютивної частини позовної заяви, позивачем  у цій справі є Харківська місцева прокуратура  №1, платником судового збору за подання позову є Прокуратура Харківської області.
В позові керівник Харківської місцевої прокуратури №1 просить судові витрати стягнути на ревізити Прокуратури Харківської області. 
Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що при розподілі судових витрат слід застосувати реквізити Харківської обласної прокуратури.. 
Враховуючи викладене, керуючись ст.129, ст.270, п.2 ч.1. ст.275, п.1 ч.1 ст.277, 282,  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого відповідача та апеляційну скаргу другого  відповідача задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від  28.10.2019 у справі №922/2039/20 скасувати.
Прийняти  нове рішення.
В задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Харківської місцевої прокуратури № 1 (61001, м.Харків, вул.Богдана Хмельницького, буд. 4, код ЄДРПОУ 02910108) на користь Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі  24841, 50 грн.
Стягнути з Харківської місцевої прокуратури № 1 (61001, м.Харків, вул.Богдана Хмельницького, буд. 4, код ЄДРПОУ 02910108) на користь Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 16, код ЄДРПОУ 14095412) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі  24841, 50 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 31.05.2021р. 

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота