ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/1006/20  Номер провадження 22-ц/814/1200/21	Головуючий у 1-й інстанції Клименко С. М.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді - доповідача   Дорош А.І.
Суддів:    Лобова О.А., Триголова В.М.
при секретарі:  Коротун І.В.
учасники справи: 
представник відповідача – адвокат Підлипенський Д.В.

переглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»

на рішення Кременчуцького районного суду Полтавської області від 19 січня 2021 року, ухвалене суддею Клименко С.М., повний текст рішення складено 26 січня 2021 року

у справі за позовом  ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
31 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом   до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з квітня 2010 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем, займав різні посади. З 22.06.2017 року обіймав посаду першого заступника директора ДП «Укравтогаз» згідно наказу № 88к від 21.06.2017 р. Згідно наказу №04к від 16.01.2019 р. його було звільнено з займаної посади з 17.01.2019 р. на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України, у зв`язку з закінчення строку дії трудового договору. Рішенням Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26.03.2020 р. його звільнення визнано незаконним та відповідно до наказу ДП «Укравтогаз» №151к від 26.03.2020 р.поновлено на роботі на посаді першого заступника директора ДП «Укравтогаз».  30.03.2020 р. йому повідомили про скорочення його посади та наступне звільнення, але жодних посад йому не запропонували. Через три тижні він поштою отримав від відповідача перелік 14 посад від 15.06.2020 р., на яких він міг, на думку керівника підприємства, продовжити роботу на підприємстві, серед яких не було жодної, яка б підходила йому за освітою, рівнем виконуваної роботи та передбачала переїзд в іншу місцевість. 06.07.2020 р. в другій половині дня йому повторно вручили  перелік посад і це були 14 попередніх та 6 нових і  вже через дві години його було ознайомлено з наказом №211к від 06.07.2020 р.  про звільнення з 07.07.2020 р. за п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці, видано трудову книжку і довідку про розмір заробітної плати. Вважає, що відповідачем допущено ряд зловживань при його звільненні, що призвело до порушення його права на працю. Так, відповідач не надав йому єдиного повного переліку вільних посад, не запропонував тієї роботи, яка б його зацікавила та дозволила б продовжити трудові відносини. Він займав посаду, яка належить до рівня «керівник», а наявні для нього вакансії, які пропонувались, обмежувались рівнем простого робітника в іншому населеному пункті на значній відстані від попереднього його місця роботи та місця проживання його родини. Також вказує, що його поновлення на роботі за рішенням суду в 2020 році не було повним, оскільки йому не пропонували керівних посад, на які він мав би право бути призначеним у порядку переведення, якби не був незаконно звільненим. Так, після його звільнення у 2019 році  на його місце було прийнято працівника і, здійснюючи реорганізацію,  відповідач запропонував йому  посаду відповідно до рівня раніше виконуваної роботи: з посади першого заступника  директора його було переведено на  таку ж керівну посаду:  директора з  виробництва, яка повинна була бути запропонована йому, оскільки зміни в організації праці на підприємстві поширюються і на нього за всіма стадіями, ее дивлячись на його тимчасову відсутність у зв`язку з незаконністю його звільнення. Крім того, його звільнили без згоди профспілкового комітету, оскільки він перебував у складі первинної профспілкової організації, сплачував внески, заяви про вихід профспілки ніколи не подавав. У правовому обґрунтуванні  своїх позовних вимог посилається на положення статей 3,43 Конституції України та КзпП України, а саме: статті 2, 21, 40, ч.2,3 ст. 49-2, ч.1ст .40 та на п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.12.1999 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів». Просив суд  визнати незаконним та скасувати наказ Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 06.07.2020 №211к про  його звільнення, поновити його на роботі на посаді першого заступника директора Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», стягнути з Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 119 824,26грн., допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць, судові витрати покласти на відповідача.

26.10.2020 р. представник позивача - адвокат Гуйванюк Й.Є. надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, де  уточнив позовні вимоги в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та просив стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на 05.11.2020 р. в сумі 542 362,44 грн., виходячи з розрахунку, що середньоденна заробітна плата позивача становить  6 306,54 грн. і 86 днів прогулу, яка у підготовчому засіданні відповідно до ухвали  від 05.11.2020 р. прийнята судом (т.1 а.с. 131).

23.11.2020 р. представник позивача - адвокат Гуйванюк Й.Є. надав суду заяву про зміну (доповнення) позовних вимог, де доповнив позовні вимоги додатковою вимогою, а саме: просив зобов`язати Дочірнє підприємство «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» створити у новому штатному розкладі посаду за рівнем «керівник» та запропонувати ОСОБА_1 роботу на цій посаді в порядку статті 49-2 Кодексу законів про працю України, також просив суд просив стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на 23.11.2020 р. в сумі 618 040,92 грн., виходячи з розрахунку, що середньоденна заробітна плата позивача становить  6 306,54 грн. і 98 днів прогулу, яка у підготовчому засіданні відповідно до ухвали  від 23.11.2020 прийнята судом (т.2 а.с. 64-66).

07.12.2020 р. представник позивача - адвокат Гуйванюк Й.Є. надав суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, де  уточнив позовні вимоги в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та просив стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на 07.12.2020 р. в сумі 618 106,32 грн., виходячи з розрахунку, що середньоденна заробітна плата позивача становить  6 306,54 грн. і 108 днів прогулу, яка у підготовчому засіданні відповідно до ухвали  від 07.12.2020 р. прийнята судом (т.2 а.с. 83). 
Рішенням Кременчуцького районного суду Полтавської області від 19 січня 2021 року, з урахуванням виправленої описки ухвалою цього ж суду від 23 лютого 2021 року в абзаці шостому резолютивної частини рішення суду, позов ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», третя особа: ОСОБА_2 , про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 06.07.2020 №211к про звільнення з роботи ОСОБА_1 , першого заступника директора Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», з 06 липня 2020 року у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці, згідно п.1 ст. 40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді першого заступника директора Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з 06 липня 2020 року .
Стягнуто з Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 681 106,32 грн.
В іншій частині позовних вимог – відмовлено. 
Стягнуто з Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» 11 350,80 грн. судового збору в дохід держави. 
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць піддано негайному виконанню. 

       Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що, виходячи з аналізу норм права, які підлягають застосуванню при вирішенні спору, та із встановлених в судовому засіданні обставини, суд прийшов до висновку, що відповідач при звільненні позивача ОСОБА_1 не дотримався вимог законодавства та не здійснив усіх необхідних дій щодо працевлаштування його на іншу вакантну роботу, яку він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду, тому наказ про його звільнення є незаконним, а позовні вимоги про поновлення на роботі є доведеними, та підлягають задоволенню. Позоанв вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є доведеною та підлягає повному задоволенню. В частині вимоги про зобов`язання відповідача створити у новому штатному  розкладі посаду за рівнем «керівник» та запропонувати позивачу роботу на цій посаді, то захист порушених цивільних прав та інтересів, у вказаний позивачем спосіб, не передбачений законом.

В апеляційній скарзі ДП «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України», посилаючись на неналежне та недостатнє дослідження обставин справи, що унеможливило встановлення фактичних даних, які мають значення для її правильного вирішення, невідповідність висновків, суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, т.я. про ймовірне майбутнє вивільнення його повідомлено завчано згідно повідомлення №1 від 30.03.2020 р., що відповідачем виконано обов`язок щодо звернення до органу профспілки для отримання погодження на звільнення позивача, що підтверджується повідомленням №1992/01-06-20 від 07.05.2020 р. та проколом №5 від 12.05.2020 р., що судом першої інстанції неправильно обраховано середній заробіток за час затримки розрахунку. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанці повністю або частково.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що згідно наказу ДП «Укравтогаз» №49-к від 10.05.2017 р. ОСОБА_1 прийнятий на роботу на посаду заступника начальника Регіонального виробничого управління «Київавтогаз» ДП «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України» (т.1 а.с. 26).

Наказом ДП «Укравтогаз» №88к від 21.06.2017 р. ОСОБА_1 призначений на посаду першого заступника директора ДП «Укравтогаз» (т.1 а.с. 10).

Наказом ДП «Укравтогаз» №04к від 16.01.2019 р. ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади першого заступника директора ДП «Укравтогаз» на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України (т.1 а.с. 41).
Наказом ДП «Укравтогаз» №29 від 31.01.2019 р. з 01.02.2019 р. введено в дію нову організаційну структуру підприємства. У новій організаційній структурі відсутня посада першого заступника директора. 

Рішенням Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26.03.2020 р. у справі №536/232/19 звільнення ОСОБА_1 визнано незаконним. Наказом ДП «Укравтогаз» від 26.03.2020 р. №151к позивача поновлено на роботі на посаді першого заступника директора ДП «Укравтогаз» (тт.1 а.с. 50-51).

30 березня 2020 року відповідач повідомив позивача ОСОБА_1 про скорочення посади, яку він займав та наступне вивільнення, вільні посади не пропонувались (т.1 а.с. 52).

05.05.2020 повідомленням №3 відповідач запропонував позивачу вакантні місця на підприємстві у кількості 7 посад.

Повідомленням №8 від 15.06.2020 адміністрація ДП «Укравтогаз» запропонувала позивачу ОСОБА_1 ще сім вільних посад для можливого подальшого переведення позивача на іншу роботу (всього 14) (т.1 а.с. 53,54-55).

06.07.2020 повідомленням №10, окрім раніше пропонованої роботи, відповідач пропонував позивачу ще шість посад, всього двадцять (т.1 а.с. 57-58).

Цього ж дня 06.07.2020 р. ДП «Укравтогаз» видано та вручено позивачу ОСОБА_1 наказ №211к про його звільнення з роботи з посади першого заступника директора на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України – у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці (т.1 а.с. 59). Позивачу видана трудова книжка та довідка про заробітну плату. 

З 07.07.2020 позивач у ДП «Укравтогаз» не працює.

Вказані обставини відповідачем не оспорюються. 

Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Положеннями статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. 
Із досліджених у суді першої інстанції наказів про звільнення, переведення та призначення на посади працівників ДП «Укравтогаз», наданих відповідачем на вимогу суду, у період від дня поновлення позивача ОСОБА_1 на роботі і до дня його звільнення, вбачається,  що позивачу було запропоновано не всі вільні робочі місця на підприємстві.

Так, згідно наказу ДП «Укравтогаз» від 30.06.2020 р. №201к з 01.07.2020 р. на підприємстві була вакантна посада провідного інженера відділу кадрового адміністрування управління по роботі з персоналом, але не була запропонована позивачу, як і посади провідного юрисконсульта відділу договірної роботи управління правового забезпечення та провідного юрисконсульта відділу загально-правової роботи управління правового забезпечення відповідно до наказу №213 від 06.07.2020 р. Доказів пропозиції позивачу посади начальника відділу претензійно-позовної роботи управління правового забезпечення  згідно наказу №181к від 03.06.2020  відповідач суду не надав.

Крім цього, відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Згідно зі статтею 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, якщо працівник не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Як встановив суд першої інстанції, доводи позивача про його звільнення без погодження з первинною профспілковою організацією є безпідставними, оскільки у справі наявний протокол №05 від 12.05.2020 р., зі змісту якого вбачається, що відповідач звертався до голови Об`єднаного профспілкового комітету ДП «Укравтогаз» з проханням надати згоду на звільнення з роботи  ОСОБА_1 в зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці згідно п.1 ст.40 КЗпП України, але рішення не приймалася в зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є членом профспілки (т.1 а.с. 121,122).

Розглядаючи вимогу позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції керувався Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»,  якою передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два мiсяцi роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично вiдпрацьованi протягом двох мiсяцiв робочі (календарні) днi на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньоденна заробітна плата позивача обраховується шляхом ділення нарахованої заробітної плати на кількість робочих днів за попередні повні два місяці до звільнення з роботи (травень та червень 2020 р.). 

Згідно довідки ДП «Укравтогаз» №104 від 06.07.2020 р., в травні 2020 та червні 2020 заробітна плата позивача склала 245 955,16 грн. (т.1 а.с. 60). Кількість робочих днів у цьому періоді становила 39 днів. Середньоденна заробітна плата позивача становить 6 306,54 грн. З дня звільнення позивача до дня закриття судом підготовчого провадження у даній справі налічується 108 робочих днів (вимушений прогул). Сума компенсації вимушеного прогулу становить 681 106,32 грн.

З огляду на викладене, суд першої інстанції визнав, що позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 681 106,32 грн. підлягає задоволенню у повному обсязі.

Розглядаючи позовну вимогу про зобов`язання відповідача вчинити на користь позивача певні дії, суд першої інстанції виходив з того, що позивач ОСОБА_1 до звільнення займав посаду першого заступника директора ДП «Укравтогаз», у новій організаційній структурі підприємства  така посада відсутня.

Позивач, обґрунтовуючи вказану позовну вимогу, посилається, що чинним законодавством України чітко не врегульовано права та обов`язки учасників правовідносин у таких обставинах і тому відповідно до ч. 2 ст. 5 ЦПК України,  яка передбачає, що  у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Частиною 2 статті 16 ЦК України встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом: визнання права,  визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно ч.2 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно ч.3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Суд першої інстанції виходив з того, що захист цивільних прав та інтересів у вказаний позивачем такий спосіб не передбачений законом.

Суд  першої інстанції в цій частині вимог прийшов до висновку, що задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача створити у новому штатному  розкладі посаду за рівнем «керівник» та запропонувати позивачу роботу на цій посаді  є втручанням суду у господарську діяльність підприємства, що  є неприпустим, що задоволення позову  в частині поновлення на роботі є ефективним та достатнім способом для поновлення порушених прав та інтересів позивача.  

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є визнання незаконним та скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі на посаді першого заступника директора Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно ч.1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

При ухваленні судового рішення у справі, суд першої інстанції керувався правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 р. у справі №800/538/17, згідно якого за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

При цьому слід зазначити, що ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд вважав встановленим факт невиконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо пропозиції вакантних посад, оскільки позивачу не було запропоновано посади: провідного інженера відділу кадрового адміністрування управління по роботі з персоналом, провідного юрисконсульта відділу договірної роботи управління правового забезпечення, провідного юрисконсульта відділу загально-правової роботи управління правового забезпечення, начальника відділу претензійно-позовної роботи управління правового забезпечення, які не були запропоновані позивачу у період його повідомлення про майбутнє вивільнення у зв`язку із ліквідацією його посади, проте були вакантні у цей період.

Проте, судом першої інстанції безпідставно не були враховані доводи сторони відповідача про те, що вказані посади не могли бути запропоновані позивачу у зв`язку із відсутністю у нього достатньої кваліфікації для їх заняття, оскільки вимагають відповідної освіти та кваліфікації у галузі права. 

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не дав оцінку та не врахував  вимоги ст. 49-2 КУпАП  відносно того, чи мав позивач можливість виконувати роботу, яка не була йому запропонована з огляду на відсутність у нього відповідної кваліфікації та досвіду роботи. У своєму рішенні суд лише послався на те, що позивачу не були запропоновані посади провідного інженера відділу кадрового адміністрування управління по роботі з персоналом, провідного юрисконсульта відділу договірної роботи управління правового забезпечення, провідного юрисконсульта відділу загально-правової роботи управління правового забезпечення, начальника відділу претензійно-позовної роботи управління правового забезпечення та прийшов до помилкового висновку про те, що при звільненні позивача відповідач не дотримався вимог законодавства та не здійснив усіх необідних дій його працевлаштування на іншу вакантну посаду, але при цьому суд зазначив, що саме на ту роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікаціх та досвіду. Слід зазначити, що згідно диплому Дніпропетровського університету економіки та права від 30.06.2004 р. ОСОБА_1 має кваліфікацію спеціаліста з економіки підприємства (т.1 а.с. 14), тобто не є спеціалістом в галузі права.

Згідно вимог ч.4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 21.05.2020 р. у справі № 316/969/16-ц, провадження № 61-38003св18 вказано, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Єдиним способом виконання такого обов`язку є пропозиція роботодавця працівнику, який вивільнюється, усіх наявних вакансій та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15 суд дійшов висновку про те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Верховного Суду України від 09.08.2017 у справі № 6-1264цс17 суд дійшов висновку про об`єктивну неможливість товариства - відповідача запропонувати особі наявні вакансії та роботи на час його звільнення, які б останній міг виконувати за кваліфікаційним рівнем, а відтак звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства.

Верховний Суд підтвердив свій висновок у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, де зазначено, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої 49-2 КЗпП, убачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва й праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Аналогічні висновки викладені і у постановах ВС від 21.05.2020 по справі № 316/969/16-ц, від 21.05.2020 р. у справі № 263/15680/17 та багатьох інших.

Отже, по справі вбачається, що відповідачем дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме про імовірне майбутнє вивільнення він був повідомлений завчасно згідно повідомлення №1 від 30.03.2020 р.; позивачу було запропоновано усі вакантні посади, що мали місце на підприємстві у період попередження працівника про майбутнє вивільнення та могли бути ним заміщені, але позивач не погодився на переведення на жодну із запропонованих посад, що підтверджується повідомленням № 3 від 05.05.2020 р., № 8 від 15.06.2020 р. та № 10 від 06.07.2020 р.; відповідач виконав обов`язок щодо звернення до органу профспілки для отримання погодження на звільнення позивача, що підтверджується повідомленням № 1992/01-06-20 від 07.05.2020 р. та протоколом № 5 від 12.05.2020 р.; відповідачем вчасно проведено усі належні розрахунки з позивачем при звільненні та видана трудова книжка.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що посади, які були вакантними до 30.03.2020 р. та могли бути вільними після 06.07.2020 р., пропонувати позивачеві не зобов`язаний, як і не зобов`язаний відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України, пропонувати ті вакантні посади, для виконання яких у працівника недостатня кваліфікація, а факт пропозиції позивачу усіх вакантних посад у період з 30.03.2020 р. по 06.07.2020 р. підтверджується наданими на ухвалу суду про витребування доказів копіями наказів з кадрових питань, що узгоджується з фактичним обставинам справи.

Також сторона відповідача вказує на те, що усі посади, які не були запропоновані позивачу, перелік яких наведено вище, потребують наявності профільної освіти та відповідного досвіду роботи, які у позивача відсутні, у зв`язку із чим відповідач не був зобов`язаний пропонувати їх позивачу, позивачем не надано доказів наявності у нього юридичної освіти і досвіду роботи у галузі права, а також профільної освіти і досвіду роботи у сфері кадрового адміністрування, а тому ним не доведено можливість виконання роботи за посадами провідного інженера відділу кадрового адміністрування управління по роботі з персоналом, провідного юрисконсульта відділу договірної роботи управління правового забезпечення, провідного юрисконсульта відділу загально-правової роботи управління правового забезпечення, або начальника відділу претензійно-позовної роботи управління правового забезпечення. 

Колегія суддів приходить до висновку про те, що ці доводи заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції в цій частині заперечень відповідача проти позову не надана відповідна правова оцінка відносно тих обставин, чи міг виконувати позивач роботу на цих посадах без відповідної освіти.

Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

По справі вбачається, що згідно протоколу №05 від 12.05.2020 р. відповідач звертався до голови Об`єднаного профспілкового комітету ДП «Укравтогаз» з проханням надати згоду на звільнення з роботи  ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, згідно п.1 ст.40 КЗпП України, але рішення не приймалося у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є членом профспілки (т.1 а.с. 121,122). 

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів того, що він є членом профспілки, що він сплачував внески тощо, тому є правильним висновок суду першої інстанції про те, що доводи позивача про його звільнення без погодження з первинною профспілковою організацією є безпідставними. Оскільки матеріали справи не містять доказів відносно тих обставин, на які посилається позивач, а саме членства у профспілці, сплату внесків, то апеляційний суд позбавлений можливості перевірити їх на предмет достовірності.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 дотримана процедура його звільнення, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення його на роботі, вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від первісних вимог, тому задоволенню також не підлягає.

Крім цього, позовна вимога про зобов`язання відповідача створити у новому штатному  розкладі посаду за рівнем «керівник» та запропонувати позивачу роботу на цій посаді  заявлена позивачем на  майбутнє для забезпечення виконання рішення суду у разі задоволення основних позовних вимог, тобто також є похідною вимогою. У її задоволенні суд першої інстанції відмовив з тих підстав, що ця вимога не підлягає задоволенню, оскільки є втручанням суду у господарську діяльність підприємства, що є неприпустим,  а задоволення позову  в частині поновлення на роботі є ефективним та достатнім способом для поновлення порушених прав та інтересів позивача.  Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ця вимога є втручанням у господарську діяльність відповідача, який самостійно визначає організаційну структуру та чисельність працівників, та вважає, що рішення суду підлягає скасуванню у повному обсязі, оскільки ця вимога також є похідною від основних вимог, які не підлягають задоволенню.

По справі вбачається, що ухвалою Кременчуцького районного суду Полтавської області від 23 лютого 2021 року виправлена допущена у рішенні суду від 19.01.2021 р. описка при вирішенні питання розподілу понесених судових витрат у справі, ця ухвала суду є похідною від рішення суду, тому також підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції не грунтується на вимогах матеріального права, є незаконним та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ст. 382 ч.1 п. 4 п.п. «в» ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції. 

Згідно ч.1, п.2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові – на позивача. 

       Як вбачається з матеріалів справи, при подачі апеляційної скарги відповідачем сплачено судовий збір у розмірі 17 025 грн., що підтверджується платіжним дорученням та випискою про зарахування судового збору (т.2 а.с. 135,136), який підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.

Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 

Згідно п. 3,4 ч.1, ч. 2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч. 1, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п. 3,4, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» – задовольнити.

Рішення Кременчуцького районного суду Полтавської області від 19 січня 2021 року та ухвалу Кременчуцького районного суду Полтавської області від 23 лютого 2021 року - скасувати і ухвалити нове рішення. 

У задоволенні позову  ОСОБА_1 до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», третя особа:  ОСОБА_2 , про  визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку  за час вимушеного прогулу - відмовити. 

Стягнути з  ОСОБА_1 на користь Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» 17 025,00 грн. сплаченого судового збору. 

               Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
       
       Повний текст постанови складено 07 червня 2021 року.

СУДДІ:         А. І. Дорош         О. А. Лобов                 В. М. Триголов