П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/6800/20	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі за позовом громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію України від 06.02.2012 року №294886 та про відмову в обміні бланку посвідки від 10.06.2020 року № НОМЕР_1 ; 
зобов`язати відповідача здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні № НОМЕР_2 у зв`язку з помилкою, внесеною в посвідку.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у 2005 році він отримав дозвіл на постійне проживання в Україні, за час проживання в Україні законів не порушував, з боку міграційних органів до нього претензій не було, до кримінальної відповідальності не притягувався. За весь період проживання на території України він сподівався на те, що має ті ж самі права та має виконувати ті ж самі обов`язки, що і громадяни Україні у відповідності до положень статті 26 Конституції України. 
Однак після звернення до відповідача у травні 2020 року із заявою про обмін бланку посвідки він дізнався, що у 2012 році, за відсутністю будь яких винних дій з його боку, його було позбавлено права постійно проживати в Україні. 
Позивач зазначив, що у порушення приписів ст.ст. 19, 57 Конституції України та статті 13 Закону України «Про імміграцію», відповідач не довів а ні до нього особисто, а ні до Державної прикордонної служби України своє рішення про скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію, а відтак, на його думку, воно і не може вважатися чинним. 
Вважає, що внаслідок неправомірних дій та рішень з боку відповідача, які призвели до протиправного його позбавлення дозволу на імміграцію, порушені його права та інтереси. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про відмову в обміні бланку посвідки від 10.06.2020 року № НОМЕР_1 , зобов`язав відповідача здійснити ОСОБА_1 обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні № НОМЕР_2 . В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки окреме рішення про скасування громадянину ОСОБА_2 дозволу на імміграцію України Управлінням не приймалось, а висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , затверджений начальником ГУ МВС України в Одеській  області 06.02.2012 року, не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні вимог міграційного законодавства, у відповідача були відсутні законні підстави для відмови в обміні бланку посвідки, оформленої рішенням від 10.06.2020 року №51003230003241. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування наведених доводів апелянт зазначив, що 06.02.2012 року ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області прийнято обґрунтований висновок, яким на підставі п.1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» було скасовано дозвіл на імміграцію в Україну та визнано недійсною посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 від 30.05.2005 року, видану громадянину СРВ ОСОБА_1 , у зв`язку з недотриманням вимог законодавства та непредставлення всіх документів. 
Таким чином, на думку апелянта, на момент звернення з заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, а саме 25.05.2020 року, позивач не мав підстав для її отримання, оскільки виданий йому документ вважається недійсним та підлягає вилученню. 
Крім того апелянт зазначив, що суд першої інстанції, зобов`язавши Управління здійснити обмін бланку посвідки, втрутився у дискреційні повноваження відповідача. 
ОСОБА_1 у своєму відзиві на апеляційну скаргу заперечував проти її задоволення та просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Зважаючи на розгляд справи у порядку письмового провадження у суді першої інстанції та можливості вирішити справу на підставі наявних у ній доказів, судова колегія призначила її до розгляду у  порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 є громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам, що підтверджується копією національного паспорту № НОМЕР_4 від 05.09.2012 року (а.с.96-99).
На підставі висновку про залишення ОСОБА_1 на постійне мешкання  в  Україні, затвердженого начальником ВГІРФО УМВС України в Одеській області 16.12.2005 року, громадянину ОСОБА_2 було надано дозвіл на імміграцію в Україну (а.с.78).
15.12.2005 року ОСОБА_1 , 1979 року народження, був документований безстроковою посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_5 .
30.05.2007 року позивачеві видано нову посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 (а.с.94).
25.05.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про обмін бланку серії НОМЕР_3 , у зв`язку із помилкою, внесеною у вказану посвідку.
Рішенням  відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 10.06.2020 року №51032300003241 відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі п.п.3 п.62 Порядку №321(а.с.101). 
Листом без номеру та дати, адресованим представнику позивача, повідомлено, що 06.02.2012 року ВГІРФО ОМУ ГУМВС України в Одеській області було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину В`єтнаму ОСОБА_3 на підставі ст.12 Закону України «Про імміграцію», посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 30.05.2007 року визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню (а.с.11).
Вважаючи протиправними дії міграційного органу по скасуванню дозволу на імміграцію та відмові в обміні бланку посвідки, позивач звернувся з даним позовом до суду. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Відповідно до п.21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26.12.2002 року (надалі – Порядок №1983), дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Згідно п.22 Порядку №1983, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Відповідно до п.23 Порядку №1983 ДМС територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.
Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Пунктом 24 Порядку №1983 передбачено, що рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Стаття 12 Закону України «Про імміграцію» передбачає, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
З наявного в матеріалах справи висновку, затвердженого начальником ГУМВС України в Одеській області 06.02.2012 року, вбачається, що на підставі протесту прокурора Саратського району №615 від 09.06.2006 року рішенням виконкому Розівської сільської ради №43 від 13.06.2006 року громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 було позбавлено піклування над громадянкою України. У зв`язку з чим, згідно вимог IV ст.12 Закону України «Про імміграцію»  посадовою особою відповідача прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 (а.с.86-87).
Разом з цим, матеріали особової справи не містять та відповідачем не надано до суду безпосередньо рішення суб`єкту владних повноважень про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 .
При цьому судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, що сам по собі висновок  про скасування позивачеві дозволу на імміграцію в Україну від 06.02.2012 року не може вважатися рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим у відповідності до вимог чинного на той час законодавства.
При прийнятті рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки відповідач послався на пп. 3 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 (надалі – Порядок №321)
Разом з тим, згідно пп. 3 п.62 №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем самостійно не приймалось жодного рішення стосовно скасування посвідки на постійне проживання, дозволу на імміграцію в Україну чи іншого рішення, яке підтверджувало наявність чи відсутність права у позивача проживати чи знаходитись на території України. 
Таким чином, за відсутності прийнятого відповідного рішення, у відповідача відсутні підстави без самостійного встановлення фактичних обставин вважати, що позивачем були допущені порушення вимог міграційного законодавства при отриманні посвідки на постійне проживання в Україні. 
Натомість судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач у 2005 році дотримався визначених законом підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну, про що прийнято відповідне позитивне рішення органом державної влади України та був документований посвідкою на постійне проживання з безстроковим терміном дії, у встановленому законом порядку не був повідомлений про прийняття відносно нього рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну,  а відтак у відповідача були відсутні підстави через тривалий проміжок часу застосовувати вкрай негативні наслідки у вигляді прийняття рішення для відмови у обміну бланку посвідки від 10.06.2020 року № НОМЕР_1 .
У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
Колегія суддів наголошує, що навіть якщо дозволи на імміграцію надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018року у справі №820/2262/17.
Щодо доводів апелянта про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні  позивачу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до абзацу 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003року №3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. 
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту порушеного права беззаперечно повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 15 Указу Президента України від 17.07.2012 року №1085/2012 на Державну міграційну службу України покладаються функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, а також у справах міграції в межах законодавства України про біженців.
17.07.2012 року Міністерством внутрішніх справ України (на виконання Указів Президента України №1085/2010 від 09.12.2010 року «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та №405/2011 від 06.04.2011 року «Питання Державної міграційні служби України», а також, постанови КМ України №346 від 28.03.2011 року «Про ліквідацію урядових органів») видано наказ №626 від 17.07.2012 року «Про функціонування Державної міграційної служби». Цим наказом з 1 серпня 2012 року всі повноваження, що входили до сфери Державного департаменту імміграції та реєстрації фізичних осіб передані до Державної міграційної служби України.
07.12.2012 року, на виконання цього наказу, Міністерством внутрішніх справ України та Державною міграційною службою України видано спільний наказ №1132/289 «Про здійснення передачі-приймання документів, справ видань, картотек», у відповідності до якого (п.п.1.1) були створені комісії передачі від ДГІРФО (та їхніх підрозділах у областях, містах, районах, в АРК, містах Києві та Севастополі) і приймання Державною міграційною службою (та їхніх підрозділах у областях, містах, районах, в АРК, містах Києві та Севастополі) документів, справ, видань, журналів і картотек, які необхідні для виконання покладених на ДМС завдань і функцій,та який потрібно було виконати до 19.12.2012 року. Пунктом 1 додатку до вищезазначеного спільного наказу було затверджено перелік документів, справ, видань, картотек, які необхідно для виконання покладених на ДМС завдань та функцій, пов`язаних з видачею: дозволів на імміграцію в Україну, посвідок на постійне проживання, посвідок на тимчасове проживання, запрошень на отримання короткострокових віз, посвідчень для осіб без громадянства для виїзду за кордон, здійснення продовження терміну перебування іноземцям та особам без громадянства.
Враховуючи викладене, всі повноваження з поновлення та видачі посвідок на постійне проживання в Україні передані від ДДГІРФО до Державної міграційної служби.
Таким чином, беручи до уваги вищевикладене та з метою ефективного захисту прав, свобод, та охоронюваних законом інтересів позивача, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки ОСОБА_1 на постійне проживання в Україні.
Інші наведені апелянтом доводи не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст.      308,      311,      315,      316,      322,      325,      328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	      Косцова І.П.	
Судді	    	      Осіпов Ю.В.         Скрипченко В.О.