Постанова
іменем України
 
31 березня 2021 року  
м. Київ
справа № 201/604/20
провадження № 51-6026км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 12020040650000061 щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя      АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневогорайонного судум. Дніпропетровськавід 22 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у  виді арешту за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк покарання вирішено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8  матеріальну шкоду в розмірі 5767 грн та моральну шкоду –  3000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 січня 2020 року близько 10:40, перебуваючи в приміщенні ресторану «Grill House Chef», розташованого за адресою: вул. Шевченко, 10, м. Дніпро, побачив на полиці комп`ютер персональний планшетний чорного кольору марки «Samsung», серії номер      НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 , та визначив його об`єктом свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв правою рукою з полиці цей комп`ютер вартістю 5767 грн та поклав під одягнену на ньому куртку, з викраденим майном залишив місце скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 5767 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 10 листопада 2020 року частково задовольнив  апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та змінив вирок місцевого суду. Виключив з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення  ОСОБА_7 злочину середньої тяжкості.Вирішено вважати скоєний ОСОБА_7 злочин віднесеним до категорії нетяжких відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року№ 2617-VIII. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити й виключити із резолютивних частин оскаржуваних рішень посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
За обґрунтуванням прокурора районний суд не врахував того, що на момент постановлення цим судом рішення сплинув двохрічний термін виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року, та безпідставно застосував під час призначення ОСОБА_7 покарання ч. 1 ст. 71 КК, не врахувавши, що в матеріалах провадження відсутні відомості про ухилення засудженого від відбування покарання, призначеного за вироком від 05 липня 2016 року. Як стверджує прокурор, апеляційний суд усупереч вимогам ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не звернув на це порушення уваги, що призвело до погіршення становища ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Від захисника засудженого надійшла письмова заява, в якій вона зазначила, що касаційні вимоги прокурора підтримує в повному обсязі та просила їх задовольнити, касаційне провадження просила здійснювати в порядку письмового провадження.
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5   підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі.
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Правильності встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурор не оскаржує, а доводи щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню(ч. 1 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).
Норма ч. 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року за ч. 2 ст. 389 КК із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 2 місяці 10 днів. Вказаний вирок набрав законної сили 05 серпня 2016 року (а. к. п. 103).
За оскаржуваним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, 03 січня 2020 року, тобто з дня набрання обвинувальним вироком від 05 липня 2016 року законної сили минуло понад 2 роки.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-324кс15), стаття 80 КК окреслює нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання. 
Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе – це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. 
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 80 КК особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки – у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КК перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Водночас ч. 4 ст. 80 КК регламентує, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
Враховуючи те, що з дня набрання законної сили вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року минуло 4 роки і його не було виконано, строк давності виконання вироку не зупинявся та не переривався, то на момент ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку від 05 липня 2016 року, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , безпідставно застосував положення ст. 71 КК, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і залишилося поза увагою апеляційного суду.
Також колегія суддів уважає доречними доводи прокурора, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 2 ст. 404 КПК безпідставно не перевірив та не дав оцінки призначеному ОСОБА_7 покаранню за сукупністю вироків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Втім наведених положень кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції повною мірою не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_9 оскаржила його в апеляційному порядку, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника, погодився з висновком місцевого суду, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК з врахуванням положень ч. 1 ст. 71 цього Кодексу за своїм видом та розміром є справедливим, при цьому не врахував, що строк виконання  обвинувального вироку від 05 липня 2016 року закінчився.
Таким чином, судові рішення першої і апеляційної інстанцій підлягають зміні на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це не погіршує становище засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436,438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Виключити з вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2020 року та ухвали Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року вказівку на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі                           ч. 1 ст. 71 КК.
Вважати  ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                        ОСОБА_3