Постанова
Іменем України 
22 квітня  2021 року
м. Київ
справа № 761/35330/17-к 
провадження № 51-5779  км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
 
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,
захисника                                                       ОСОБА_6 ,    
представників потерпілого                        ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
                             
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу   прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017100100011334, за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не  судимого,   
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.190, ч.ч.3,4 ст.190 КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Печерського районного суду міста Києва  від 27 липня 2020 року ОСОБА_9 засуджено за: 
 
-  ч.2 ст.15 ч. 3 ст.190  КК України до покарання у  виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч.3 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;  
-за ч.4 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів,  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75  КК України ОСОБА_9 звільнено  від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього  обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу.
 
Вирішено цивільний позов  у провадженні.  
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а  вирок місцевого суду - без зміни. 
Відповідно до вироку ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
У грудні 2012 року, у невстановлений день та час, у невстановленому місці у ОСОБА_9 , який згідно наказу ТОВ « М.С.Л. » № 11-к від 01.02.2007 року   призначений на посаду Диспетчера центру технічного сервісу Управління технічної підтримки ТОВ «М.С. Л.» та в  особи, матеріали відносно якої виділено в окреме  провадження, виник  умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ТОВ «М.С.Л.», як оператора державних лотерей, що формує призовий фонд учасників лотереї «Лото-Забава», шляхом зловживання довірою оператора та несанкціонованих дій з інформацією, яка оброблюється програмним забезпеченням титрувальної станції оператора державних лотерей при проведенні додаткових розігрувань грошових призів (виграшів) VI категорії призового (виграшного) фонду державної грошової лотереї «Лото-Забава» із використанням права доступу до цієї інформації.   
План злочинних дій полягав у несанкціонованій зміні інформації ОСОБА_9 , яка отримувалася ним напередодні розіграшу від коннект-провайдера і повинна подаватися під час прямого ефіру на титрувальну станцію з ноутбука, що належить ТОВ «М. С . Л. » на заздалегідь змінену  інформацію (файл) в якому містяться додаткові ігрові комбінації лише білетів лотереї «Лото-Забава», які придбані протягом тижня особою, відносно якої матеріали виділено в окреме  провадження, та ОСОБА_9 . З цією метою ними придбавалося від 480 до 700 лотерейних білетів на поточний акційний тираж з роздрукованими в них додатковими ігровими комбінаціями (кодами) та приблизно 100 сім-карток операторів мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», ПрАТ «Київстар» і ТОВ «Лайфселл» за допомогою яких ними здійснювалася реєстрація комбінацій шляхом надіслання   смс-повідомленням на номер коннект-провайдера «330». Для реалізації плану злочинних дій ОСОБА_9 спільно із особою, відносно якої матеріали виділено  в окреме провадження,   підшукували осіб, які були їх родичами або знайомими і не були обізнані  про протиправний умисел дій останніх. Ці особи на їх  прохання  діяли за Умовами додаткового розіграшу державної грошової лотереї «Лото-Забава». 
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 у грудні 2012 року звернувся до свого знайомого ОСОБА_10 з пропозицією прийняти участь в акційному розіграші тиражу № 696 від 09.12.2012 лотереї «Лото-Забава» не повідомивши його про вчинення ним несанкціонованих дій з інформацією для визначення переможця лотереї. Також ОСОБА_9 роз`яснив ОСОБА_10 , що за умовами проведення лотереї під час прямого ефіру йому зателефонує ведучий телеканалу «Студія 1 плюс 1». Після переконання ведучого, що він став переможцем розіграшу лотереї необхідно буде звернутися до ТОВ «М. С.Л. » з метою надання виграшного лотерейного білету і оформлення документів для отримання грошових коштів на банківський рахунок, які в подальшому необхідно буде передати ОСОБА_9 . На що ОСОБА_10  погодився.
 9 грудня 2012 року, приблизно о 9 год. 30 хв., перебуваючи в студійній кімнаті по АДРЕСА_2 , особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, діючи умисно за попередньою змовою із ОСОБА_9 ,   маючи право доступу до інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальній машині (комп`ютері), що належить ТОВ «М.С.Л.», у прямому ефірі телеканалу «Студія 1 плюс 1» відправив з ноутбука на титрувальну станцію несанкціоновано створений та змінений ОСОБА_9  файл з даними учасників акційного розіграшу. При цьому,  він був достовірно обізнаний, що внаслідок його несанкціонованих дій титрувальною станцією оброблюється лише дані кодів з 510 білетів лотереї «Лото Забава», які придбані ними.  В результаті чого,   програмним забезпеченням титрувальної станції обраний заздалегідь відомий виграшний акційний код НОМЕР_1 . Зазначений код був надісланий з сім-картки оператора ПрАТ «Київстар» , телефон з якою перебував у володінні співучасників злочину. Після отримання вхідного дзвінка на зазначений вище номер ОСОБА_10 , на виконання прохання ОСОБА_9 повідомив ведучих у прямому ефірі розіграшу тиражу №696 своє ім`я  і про наявність в нього п`яти білетів на поточний тираж розіграшу лотереї, у тому числі із виграшною додатковою ігровою комбінацію. 
В результаті протиправних дій,  ОСОБА_9 та  особа, відносно якої матеріали виділено в окреме  провадження, отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 1 000 000,00 грн (без врахування податку).  
Не будучи обізнаним про набуття права на отримання виграшу шляхом шахрайських дій, ОСОБА_10 за проханням ОСОБА_9 ,  11 грудня 2012 року  надав до ТОВ «М.С. Л. », що розташоване по вул. Шовковичній, 50А, в м. Києві, білет лотереї «Лото-Забава» тираж №696 від 09.12.2012 з додатковою ігровою комбінацією,  заповнив інші документи, що потрібні   для отримання виграшу та підписав їх. 10 жовтня 2013 року ТОВ «М. С.Л. » платіжним дорученням № 17598 перерахувало на належний ОСОБА_10   банківський рахунок  830 000,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ « М.С.Л. »   матеріальну шкоду в  особливо великих розмірах.  
16 грудня 2012 року, діючи аналогічним способом та  за аналогічних обставин,   ОСОБА_9 разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,    отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 1 000 000,00 грн. (без врахування податку). 10 жовтня 2013  року ТОВ «М. С.Л. » платіжним дорученням № 18026 перерахувало  830 000,00 грн., якими ОСОБА_9   розпорядився на власний розсуд.  
02 березня 2014 року, аналогічним способом та  за аналогічних обставин,   ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,    отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі  777 000,00 грн. (без врахування податку).  12 січня 2015 року ТОВ « М.С.Л.»   платіжним дорученням № 144 перерахувало   648 795,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
28 вересня 2014 року  ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,    отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в   сумі 210 000,00 грн. (без врахування податку). 07 квітня 2015 року ТОВ « М.С.Л.»   платіжним дорученням №4069   перерахувало 175 350,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
Також, ОСОБА_9 , 5 жовтня 2014 року,  разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,  аналогічно,  отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в   сумі 210 000,00 грн. (без врахування податку).  21 жовтня 2015 року ТОВ « М.С.Л. »   платіжним дорученням №19   перерахувало 175 350,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд. 
4 жовтня 2015 року, таким самим способом, отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 300 000,00 грн (без врахування податку).  25 квітня 2017 року ТОВ « М.С.Л. »   платіжним дорученням №185  перерахувало 241 500,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд. 
11 жовтня 2015 року, діючи аналогічним способом та за аналогічних обставин,   ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,    отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 300 000,00 грн (без врахування податку).  
Однак, в результаті виявлення працівниками поліції протиправних дій, особа,матеріали відносно якої виділено в окреме провадження і ОСОБА_9 не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі, вчинивши замах на шахрайське заволодіння грошовими коштами ТОВ «М.С. Л. » в сумі 241 500 грн. 
18 жовтня 2015 року,   діючи аналогічним способом та за аналогічних обставин,   ОСОБА_9 і особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,    отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 300 000,00 грн (без врахування податку). 25 квітня 2017 року ТОВ « М.С.Л. »   платіжним дорученням № 184 перерахувало 241 500,00 грн., якими ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд. 
25 грудня 2016 року, діючи аналогічно,   ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження,   отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 400 000,00 грн. (без врахування податку ). Однак, в результаті виявлення працівниками поліції протиправних дій,  не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі, вчинивши замах на шахрайське заволодіння грошовими коштами ТОВ «М.С. Л. » в сумі 322 000,00 грн. 
08 січня 2017 року, аналогічно,  отримали право на виграш в лотереї «Лото-Забава» в сумі 400 000,00 грн. (без врахування податку ). Однак, в результаті виявлення працівниками поліції протиправних дій, не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі, вчинивши замах на шахрайське заволодіння грошовими коштами ТОВ «М.С. Л. » в сумі 322 000,00 грн.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати  ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9   та  призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст.370, ст. 419 КПК України, так як у  ній не надано оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що :
- суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому,не навів достатніх мотивів для застосування ст. 75 КК України, оскільки в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, спосіб їх вчинення, кількість епізодів та розмір заподіяної шкоди, а тому покарання вважає явно несправедливим через м’якість;  
- місцевий суд, призначивши основне покарання за ч. 4 ст. 190 КК України, не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке згідно санкції статті є обов`язковим. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5  в cудовому засіданні  вимоги касаційної скарги підтримала та просила задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_9 його захисник ОСОБА_6 , а також представники  потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність доводів скарги прокурора, заперечили проти її задоволення.  
                             
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.  
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його  дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Касаційні доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання   ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу    через м`якість, внаслідок застосування ст.75 КК України, не заслуговують на увагу з огляду на таке.   
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Виправлення, як мета покарання  це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
 
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.  
 
Обираючи покарання,  суд вірно послався на такі дані про особу винного, як те, що ОСОБА_9  раніше не судимий, працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, що у  сукупності  свідчить про наявність у засудженого соціальних чинників стримуючого характеру тадає можливість стверджувати про позитивний вплив на нього з боку його близького оточення.   
 
При цьому,  суд обґрунтовано  визнав щире каяття,  активне сприяння розкриттю злочину та  часткове добровільне  відшкодування шкоди потерпілому обставинами, які    пом`якшують  покарання.  Вірно зважено і на відсутність обставин, що його обтяжують. 
 
Заслуговує на увагу і те, що ОСОБА_9 із загальної суми завданих збитків, яка складає  3 142 000 грн. добровільно відшкодував потерпілому ТОВ «М.С.Л.»  більшу її частину -  1 642 000 грн., та надалі  продовжує повертати кошти, що беззаперечно  свідчить про його негативне ставлення до свого вчинку,так як він усуває  наслідки, які настали внаслідок його протиправних дій. 
 
Враховано і  позицію представників потерпілих,  які в усіх судових інстанціях  просили не позбавляти волі ОСОБА_9 та вказували про можливість його виправлення   без ізоляції від суспільства.   
  
Як  визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Касаційний Суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на основі ст.75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Із оскарженого рішення вбачається, що, суди належним чином оцінили та врахували всі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй касаційній скарзі, та вірно зазначили, що ступінь тяжкості вчинених злочинів в сукупності з наведеними  даними про особу винного,    дають підстави зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування ним покарання, а тому дійшли  обґрунтованого переконання   про можливість застосування  ст.75  КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.  
 
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, особі засудженого, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
 
Твердження прокурора про те, що місцевий суд, призначивши основне покарання за ч.4  ст.190 КК України, безпідставно не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке згідно санкції статті є обов`язковим, не ґрунтуються на законі.  
 
Статтею 77 КК України чітко регламентовано, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
 
Із аналізу наведеної норми слідує, що серед вичерпного переліку додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням,   конфіскація майна відсутня. 
 
Таким чином,  місцевий суд при призначенні основного покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст.190 КК України з випробуванням обґрунтовано не застосував додаткове у виді конфіскації майна,  так як  нормами ст.77 КК України це не передбачено.  А відтак прийняте судом рішення повністю відповідає вимогам  кримінального закону. 
Водночас, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив  доводи апеляційної скарги прокурора та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України  мотиви на їх спростування. 
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином  вмотивованою, адже в повній мірі відповідає  вимогам статей 370, 419 КПК України, тому  твердження обвинувачення в цій частині теж є безпідставними.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги прокурора немає.  
Ураховуючи наведене, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 необхідно залишити без зміни.  
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3