ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" травня 2021 р.   м.Київ           Справа№ 910/4608/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Станіка С.Р.
суддів:            Дикунської С.Я. 
                               Тищенко О.В.             
за участю секретаря судового засідання Салій І.О. 
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 20.05.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги   Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" 
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 24.06.2020 (повний текст складено та підписано 06.07.2020)
у справі №  910/4608/20 (суддя Князьков В. В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ"
до                Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр 
                   забезпечення виробництва"
про                 стягнення 4 037 013,80 грн,-

                                                  В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Скела Терциум" (далі - позивач, ТОВ «Скела Терциум») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - відповідач) про стягнення збитків у розмірі 4 037 013,80 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період з березня по серпень 2019 року відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору від 12.10.2015 № ПР/БМЕС-15638/НЮ спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу. У зв`язку із чим, відповідно до положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, відповідач повинен відшкодувати позивачу збитки у розмірі 4    037    013,80 грн.

Короткий зміст заперечень проти позову
Відповідач проти позову заперечував з тих підстав, що наявні у справі докази не підтверджують наявність всіх елементів цивільного правопорушення, і що не дає підстав для відшкодування збитків. Крім того, відповідач вказував, що у силу вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України саме позивач повинен довести факт завдання збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між цивільним правопорушенням та завданням збитків і розмір відшкодування. Також, відповідач посилався на безпідставність та непідтвердженість заявленого до стягнення розміру збитків, вказуючи про те, що  законодавець лише надає можливість (за настання певних умов) постачальнику звертатися з вимогами про відшкодування збитків, обмежуючи максимальний рівень можливих стягнень вказівкою на "подвійну облікову ставку Національного банку України". Тобто, підпункт 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу не має імперативного характеру та наявність підстав для її застосування потребує доказуванню у встановлений чинним законодавством спосіб.

Рух справи  та зміст ухвалених рішень 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у задоволенні позовних вимог ТОВ     "Скела Терциум" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"  відмовлено повністю; покладено судовий збір у розмірі 60 555,21 грн на ТОВ       "Скела Терциум".
Ухвалюючи рішення у цій справі суд першої інстанції виходив з того, що:
-       суд приймає договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ на постачання природного газу за нерегульованим тарифом від 20.10.2015 як належну підставу для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків;
-       за своїм змістом та правовою природою укладений договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ є договором поставки; 
-       підписавши акти приймання-передачі постачання природного газу за договором без жодних зауважень (в тому числі щодо обсягів поставленого/ прийнятого газу), позивач тим самим повністю визнав спожиті відповідачем об`єми газу;
-       станом на 19.12.2019 (дату складання Акта - претензії № 12/19 про відшкодування збитків за недовикористання газу за звітний період) позивачем не надіслано відповідачу будь-яких претензій щодо споживання відповідачем протягом спірного періоду газу у меншому обсязі ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи. Натомість відповідач вказує на те, що заборгованість за спожитий газ у період з березня по серпень 2019 року відсутня;
-       у пункті 7.2 договору сторони погодили відповідальність споживача лише у разі порушення зобов`язань щодо своєчасного розрахунку за спожитий газ. Інших       випадків настання відповідальності споживача, в тому числі і за невиконання зобов`язання щодо споживання газу у меншому обсязі ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, сторонами передбачено не було;
-       позивачем належними і допустимими доказами не доведено складу всіх елементів цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності до відповідача, як стягнення збитків.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020: апеляційну скаргу ТОВ "Скела Терциум" задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 скасовано, викладено резолютивну частину в такій редакції: позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на користь ТОВ    "Скела Терциум" збитки у розмірі 4    037 013,80 грн; стягнуто з Укрзалізниці на користь ТОВ     "Скела Терциум" 60 555,21 грн судового збору за подача позову; також стягнуто з Укрзалізниці на користь ТОВ    "Скела Терциум" 90    834 грн, судового збору за розгляд апеляційної скарги.
Приймаючи постанову суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
-       у період березень-серпень 2019 року відповідачем фактично спожито 10       149,43495 тис. куб. м газу. В той час як відповідно до поданих заявок для відповідача було зарезервовано 11    961,10 тис. куб. м газу. Таким чином, різниця між зарезервованим та спожитим газом становить 1    811,933 тис. куб м газу, що становить понад 15 відсотків від запланованого обсягу споживання, що перевищує узгоджені сторонами в договорі допустимі коливання обсягу споживання;
-       положення Договору не містять висновків, що за перевищення використання або, як в даному випадку, зменшення використання на 15 відсотків без коригування планових обсягів природного газу, споживач не несе відповідальності, передбаченої чинними нормативно-правовими актами, зокрема, підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу;
-       враховуючи обсяги природного газу, які відповідач мав намір отримати, але не спожив, а також враховуючи відсутність факту коригування планових обсягів споживання газу, відповідач своїми діями порушив умови договору, та не довів, що вказане порушення відбулось не з його вини, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу;
-    розмір збитків, які визначаються на підставі Правил постачання природного газу та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача становить 4 037 013,80 грн (14    951 902,97 (вартість 1    811,933 тис. куб. невикористаних обсягів газу)*13,5%*2 (подвійна облікова ставка НБУ у спірний період).
Постановою Верховного Суду від 25.03.2021 постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 910/4608/20 скасовано, а справу № 910/4608/20 направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова суду касаційної інстанції містить наступні вказівки: 
- істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розмір, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом підлягала доведенню позивачем перед судом; 
- натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків; 
- право на стягнення збитків з споживача (передбачене пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу) не звільняє постачальника (позивача) від обов`язку доведення наявності таких збитків та їх розміру належними та допустимими доказами у порядку передбаченому ГПК України; 
- до того ж, Верховний Суд звертає увагу на те, що пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу передбачено лише максимально допустимий розмір, а саме розмір, що не є більшим подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період; 
- приймаючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції, пославшись на пункт 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, встановивши різницю між об`ємом газу передбаченим відповідно до поданих заявок та об`ємом фактично спожитого газу, здійснив розрахунок збитків позивача виходячи з вартості невикористаних обсягів газу та подвійної облікової ставки НБУ у спірний період, при цьому, суд апеляційної інстанції не встановив та не надав оцінки заявленій до стягнення позивачем суми як саме збитків, не вказав чим позивач обґрунтував/підтвердив наявність збитків та саме у заявленому розмірі. Суд апеляційної інстанції формально вказав на доведеність позивачем повного складу цивільного правопорушення без посилання на докази, якими підтверджуються завдані споживачем збитки та їх фактичний розмір; 
- крім того, судом апеляційної інстанції не встановлено чи складався акт-претензія у порядку передбаченому Правилами постачання природного газу та чи направлялася така претензія відповідачу; 
- враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини та проаналізувавши в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження норми права, які на думку скаржника, під час розгляду справи по суті були порушені/неправильно застосовані судом апеляційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку, що вони частково обґрунтовані враховуючи міркування викладені у розділі 8 цієї постанови; 
- доводи скаржника щодо відсутності підстав для застосування пункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, оскільки договором передбачена лише одна умова настання у споживача відповідальності, відхиляється судом касаційної інстанції як необґрунтовані, з огляду на мотиви, викладені у розділі 8 цієї постанови. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Так, не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 про відмову у задоволенні позовних вимог, Товариство з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" та стягнути Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" збитки в розмірі 4 037 013,80 грн.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми  процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи. 
Скаржник посилався на те, що: 
- належними доказами доведено різницю між обсягом газу який відповідач мав спожити та обсягом газу який він спожив, доказів звернення щодо зменшення лімітів матеріали справи не містять, а отже наявні для притягнення відповідача до відповідальності у відповідності до норм чинного законодавства; 
- відсутність такої міри відповідальності в договорі не може бути підставою для відмови у застосуванні до спірних правовідносин п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу; 
- застосування до спірних правовідносин Правил постачання природного газу не суперечить ні умовам Договору, ні нормам чинного законодавства, а відсутність посилання на відповідальність за невикористання газу в Договорі не може бути підставою для відмови у застосуванні до правовідносин в цій частині норм відповідних нормативно-правових актів; 
- цінним листом з повідомленням 19.12.2019 відповідачу направлявся акт претензія № 12/19; 
- неправомірні дії відповідача, які призвели до порушення умов Договору та положень нормативно-правових актів якими регулюються спірні правовідносини призвели до негативних наслідків в діяльності позивача, який здійснює свою діяльність планово
Також, 29.04.2021 скаржником через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, в яких скаржник посилався на те, що у зв`язку з наявністю у відповідача обов`язку відшкодувати позивачу суму збитків в розмірі 4    037    013,80 грн., в зв`язку з направленням акту - претензії № 12/19, відповідачем вказаний обов`язок не було виконано, що свідчить про порушення прав та інтересів позивача, як постачальника природного газу, який належним чином виконує та дотримується вимог норм законодавства, зокрема і Правил постачання природного газу. 

Короткий зміст заперечень  проти доводів апеляційної скарги 
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказував на законність та обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, а також відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Відповідач наголошував, що укладений між сторонами договір не передбачає відповідальності за невикористання газу. Крім того, Договором, а саме пунктом 2.1. передбачена можливість як зменшення так і перевищення обсягів споживання газу на 5 %, а позивач не довів, що зменшення споживання газу становить понад 5 %, а тому відсутні підстави для притягнення його до відповідальності. Крім того, відповідач вказував на відсутність у його діях складу цивільного правопорушення, що виключає стягнення збитків у розмірі 4    037    013,80 грн.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Тищенко О.В., Дикунська С.Я. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.04.2021  справу №910/4608/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ"  на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді:  Дикунська С.Я., Тищенко О.В., призначено до розгляду  в судовому засіданні з викликом учасників справи на 20.05.2021.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судовому засіданні 20.05.2021 позивач надав пояснення по суті справи, відповідно просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення  Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі № 910/4608/20 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. 
Представник відповідача в судовому засіданні 20.05.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи, ТОВ    "Скела Терциум" (постачальник) та Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (споживач) 12.10.2015 укладено договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ на постачання природного газу за нерегульованим тарифом (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу в 2015 році природний газ, надалі газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах даного договору.
У пункті 2.1 Договору сторонами погоджено обсяги газу у період з 01.10.2015  по 31.12.2015. Зазначені обсяги є плановими, які можуть змінюватись. Обсяги споживання на наступний місяць підтверджується письмовим повідомленням у формі листа/заявки до 20 числа місяця перед місяцем постачання природного газу. Сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному пункті, в розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків без проведення коригування.
Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що у випадку, якщо обсяги споживання природного газу споживачем різко зменшуються (збільшуються) порівняно із замовленим обсягом газу, споживач повинен письмово повідомити про це постачальника не пізніше 20 числа місяця споживання. На підставі такого повідомлення постачальник додатково передасть споживачу, або зніме зі споживача замовлений обсяг природного газу. Заявка на додатковий обсяг природного газу або заявка на зняття планових обсягів природного газу є невід`ємними частинами договору. Розподіл місячних обсягів газу здійснюється рівномірно, виходячи із середньодобового місячного обсягу. Свої пропозиції по зміні місячних обсягів поставки газу споживач надає постачальнику за 10 (десять) днів до початку місяця, в якому здійснюється поставка газу.
За розрахункову одиницю поставленого газу приймається один кубічний метр, приведений до стандартних умов (Т-20град. С,Р = 101,325 КПа/760 мм.рт.ст./).
Умовами пункту 3.4 Договору визначено, що кількість газу, поставленого споживачу, закріплюються щомісячними актами приймання-передачі газу, які підписуються повноважними представниками постачальника і споживача та газотранспортної організації.
Не пізніше 5 числа місяця наступного за звітним місяцем споживач зобов`язується надати постачальнику два примірники акту приймання-передачі газу, підписані та скріплені печаткою (пункту 3.5 Договору).
Положеннями пункту 5.1 Договору сторони погодили, що ціна 1000 куб. м. природного газу на момент укладання цього договору становить 6 400,00 грн, крім того: 2% збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ в розмірі - 128,00 грн. Податок на додану вартість 20% - 1 305,60 грн. 
Ціна за 1    000 куб. м природного газу з урахуванням збору у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ та податку на додану вартість становить       - 7       833,60 грн.
Відповідно до пункту 6. 1 Договору, оплата замовлених обсягів природного газу проводиться споживачем грошовими коштами у такому порядку: оплата в розмірі 30% до 10 числа місяця споживання природного газу; оплата в розмірі 35% до 20 числа місяця споживання природного газу; оплата в розмірі 35% до 30 числа місяця споживання природного газу.
Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 5-го числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Відповідно до пункту 7.2 Договору, у разі невиконання споживачем умов пункту 6.1 Договору постачальник має право не здійснювати поставку газу споживачу або обмежити поставку пропорційно до кількості несплачених обсягів з наступною поставкою цих обсягів при умові їх оплати та наявності технічної можливості. У разі невиконання споживачем пункту 6.1 умов цього договору він у безспірному порядку повинен сплати постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Умовами пункту 10.3 Договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадку, зазначеного у пункті 10.4 цього договору.
Пунктом 11.1 Договору сторони погодили, що даний договір набуває чинності з моменту підписання та поширює свою дію на відносини, що сталися між сторонами в частині поставки газу з " 01" жовтня 2015 року по " 31" грудня 2015 року, а у частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення. Якщо за 10 календарних днів до закінчення терміну дії даного договору ні одна із сторін не заявила про його розірвання, то він вважається продовжений на наступний календарний рік. 
Додатковою угодою  від 30.12.2015 № 2 до договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ сторонами внесені зміни щодо назви споживача та всі посилання у договорі та додатках до договору замінили на Державне підприємство "Придніпровська залізниця" вважати регіональною філією "Придніпровська залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".
Додатковими угодами № 1-44 до Договору укладеними у період з 30.11.2015 по 14.12.2018 сторони визначали обсяги постачання природного газу у відповідному періоді, ціну за 1 000 куб. м. природного газу, порядок та умови здійснення оплати.
Додатковою угодою від 14.12.2018 № 44 до Договору, сторони погодили, що ціна природного газу за 1 000 куб. м. у період з 01.12.2018 (включно) становить 10 104,17 грн. 
У пункті 2 додаткової угоди від 29.12.2017 № 30 до Договору сторони визначили, що договір набирає чинності з моменту підписання та поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині поставки газу з 01.10.2015 по 31.12.2018 з можливістю його дострокового розірвання в порядку, встановленому пунктом 10.8 договору. 
На виконання умов Договору, у період березень - серпень 2019 року позивачем поставлено, а відповідачем спожито 10 149,16 тис. куб. м. природного газу, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу: від 31.03.2019 №       0000000062, від 30.04.2019 №       0000000086, від 31.05.2019 №       0000000108, від 30.06.2019 №       0000000128, від 31.07.2019 № 0000000154, від 31.08.2019 № 0000000182.
Згідно наявних у матеріалах справи актів прийому-передачі природного газу, а саме:
- від 31.03.2019 № 0000000062 відповідно до якого за березень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 4985,631 тис. куб. м. на загальну суму 48 569 997,26 грн;
- від 30.04.2019 № 0000000086 відповідно до якого за квітень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 1622,963 тис. куб. м. на загальну суму 12 088 413,77 грн;
- від 31.05.2019 № 0000000108, відповідно до якого за травень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 996,343 тис. куб. м. на загальну суму 8 287 178,56 грн;
- від 30.06.2019 № 0000000128, відповідно до якого за червень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 815,7 тис. куб. м. на загальну суму 6 262 618,32 грн;
- від 31.07.2019 № 0000000154, відповідно до якого за липень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 841,80725 тис. куб. м. на загальну суму 5 636 913,07 грн;
- від 31.08.2019 № 0000000182, відповідно до якого за серпень 2019 року позивач поставив, а відповідач прийняв природний газ в обсязі 886,99070 тис. куб. м. на загальну суму 5 490 298,58 грн.
Отже, матеріалами справи підтверджується, що у період березень-серпень 2019 року відповідачем було фактично спожито 10    149,43495 тис. куб. м газу, в той час як відповідно поданих заявок для відповідача зарезервовано 11 961,10 тис. куб. м газу, таким чином різниця між зарезервованим та спожитим газом становить 1    811,933 тис. куб м газу, що становить понад 15 відсотків від запланованого обсягу споживання, що перевищує узгоджені сторонами в Договорі допустимі коливання обсягу споживання.
Спір у справі виник у зв`язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем обов`язку за Договором щодо дотримання обсягів планового споживання природного газу. 
Позивач вказує, що з березня по серпень 2019 року відповідачем спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу а саме: позивачем погоджено обсяг газу у вказаному періоді в розмірі 11 961,093 тис. куб. м., натомість відповідачем, у вказаному періоді спожито 10 149,16 тис. куб. м. У зв`язку із чим, позивач вважає, що відповідно до положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, відповідач повинен відшкодувати позивачу збитки у розмірі 4 037 013,80 грн.
Відповідач в обгрунтування заперечень вказував про те, що укладений між сторонами договір не передбачає відповідальності за невикористання газу. Крім того, Договором, а саме пунктом 2.1. передбачена можливість як зменшення так і перевищення обсягів споживання газу на 5 %, а позивач не довів, що зменшення споживання газу становить понад 5 %, а тому відсутні підстави для притягнення його до відповідальності. Крім того, відповідач вказував на відсутність у його діях складу цивільного правопорушення, що виключає стягнення збитків у розмірі 4    037    013,80 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків. 
Ч. 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення на користь позивача заявленої ним суми збитків за Договором.
Відповідно до вимог статей 11, 509 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору.
За змістом положень статей 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Згідно з приписами статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України і статті 193 Господарського кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
В свою чергу, як підтверджується наявними матеріалами справи, між ТОВ "Скела Терциум", як постачальником, та Державним підприємством "Придніпровська залізниця", як споживачем, 12.10.2015 укладено договір № ПР/БМЕС-15638/НЮ на постачання природного газу за нерегульованим тарифом, і який в силу ст. 11 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків, та  за своєю правовою природою є договором поставки. 
В свою чергу, відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи регулюються Правилами постачання природного газу, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за від 30.09.2015 № 2496  та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 №1382/27827 (далі - Правила постачання природного газу), умови яких підлягають врахуванню при вирішенні даного спору. 
Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Частиною другою статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому у випадку невиконання договору чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента. 
Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. 
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.
Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
          При цьому, при вирішенні даного спору необхідним є також застосування категорій стандартів доказування, оскільки саме принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Близький по змісту висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
Отже, істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розмір, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом підлягала доведенню позивачем перед судом.
Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Так, при дослідженні умов Договору, суд апеляційної інстанції встановив, що  сторонами передбачено обсяги газу, які є плановими та можуть змінюватись, а також передбачено, що обсяги споживання на наступний місяць підтверджується письмовим повідомленням у формі листа/заявки. 
Сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу, встановлених у даному пункті, в розмірі до 5,0 (п`яти) відсотків без проведення коригування. 
Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що у випадку, якщо обсяги споживання природного газу споживачем різко зменшуються (збільшуються) порівняно із замовленим обсягом газу, споживач повинен письмово повідомити про це постачальника не пізніше 20 числа місяця споживання. На підставі такого повідомлення постачальник додатково передає споживачу, або знімає зі споживача замовлений обсяг природного газу.
Підпунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Відповідно до пункту 2 розділу VI Правил постачання природного газу, у договорі постачання між постачальником та споживачем, що не є побутовим, може встановлюватись допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, в межах якої не здійснюються заходи, визначені пунктом 1 цього розділу. 
За результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов`язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку не реагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.
Таким чином, враховуючи, зокрема положення пункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу та те, що Договором передбачено обсяги природного газу та встановлена допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу (в розмірі до 5,0 відсотків без проведення коригування), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ     "Скела Терциум" має право вимагати від споживача відшкодування збитків, у разі підтвердження факту, що за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем).
При цьому визначальним є те, що пункт 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу передбачає таку можливість щодо відшкодування збитків споживачем. Проте наявність такого права не вказує на можливість автоматичного/безумовного стягнення суми у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період у разі якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу.
Вказане право на стягнення збитків з споживача (передбачене пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу) не звільняє постачальника (позивача) від обов`язку доведення наявності таких збитків та їх розміру належними та допустимими доказами у порядку передбаченому ГПК України. 
В свою чергу, слід зазначити, що у наведеному до позову розрахунку збитків позивач здійснив їх нарахування за спірний період, виходячи з наступних показників: 
- за березень 2019: першочергова заява споживача - 6763,64 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 5685,20 тис. куб.м., фактичне споживання - 4    985,63 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 699,574 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 9742 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 6    815    249,91 грн.; 
- за квітень 2019: першочергова заява споживача - 2475,11 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 2065,96 тис. куб.м., фактичне споживання - 1    622,69 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 443,267 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7449,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 3    302    161,84 грн.; 
- за травень 2019: першочергова заява споживача - 1    292,44 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1150,03 тис. куб.м., фактичне споживання - 996,34 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 153,687 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 8    317,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    287    306,99 грн.; 
- за червень 2019: першочергова заява споживача - 1126,758 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1000,64 тис. куб.м., фактичне споживання - 815,70 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 184,944 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7677,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    419    926,05 грн.; 
- за липень 2019: першочергова заява споживача - 1115,132 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1    021,05 тис. куб.м., фактичне споживання - 841,81 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 179,247тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6696,20 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    200    273,76 грн.; 
- за серпень 2019: першочергова заява споживача - 1077,28 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1038,21 тис. куб.м., фактичне споживання - 886,99 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 151,214 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6    189,80 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 935    984,42 грн.; 
- загалом за вказаний період: першочергова заява споживача - 13    850,36  тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 11    961,10 тис. куб.м., фактичне споживання - 10    149,16 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 1    811,933 тис. м. куб., вартість недовикористаних обсягів газу - 14    951    902,97  грн. 
Сторонами спору не заперечувались показники, наведені у вищезазначеному розрахунку, який також долучено до матеріалів позову, а відповідні показники підтверджуються умовами укладеного договору та додаткових угод до нього (щодо обсягів та вартості), місячними номінаціями постачання природного газу за спірний період (стосовно показників плану - заявки та обсягів фактичного споживання), зведені відомості яких долучені до матеріалів справи, актами прийому - передачі природного газу у спірні місяці (стосовно фактично переданих обсягів природного газу). 
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені вище докази в сукупності підтверджують наявність відповідних збитків, які полягають у тому, що у період з березня по серпень 2019 року відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ спожито природного газу менше (а саме 10    149,16 тис.куб.м.) ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу (11    961,10 тис. куб.м.). У зв`язку із чим, відповідно до положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, у відповідача наявний обов`язок відшкодувати позивачу завдані збитки. 
При цьому, в діях відповідача в контексті спірних правовідносин сторін наявний саме склад цивільного правопорушення, що згідно з приписами ст. ст. 22, 611 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України є підставами для відшкодування саме збитків внаслідок наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками; та вини відповідача у заподіянні збитків. 
Щодо протиправної поведінки відповідача.  
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протиправна поведінка виявилась у тому, що за наявності  укладеного між сторонами договору та погоджених заявках споживача стосовно споживання відповідних обсягів газу щомісячно (згідно наведених вище показників розрахунку за березень 2019 - серпень 2019 року, з урахуванням відомостей щомісячних номінацій, які наявні у матеріалах справи та не заперечувались учасниками спору), відповідач  не вчиняв жодних дій щодо  повідомлення у порядку, встановленому п. 2.2 договору щодо відповідного зменшення до визначеного рівня споживання за відповідний місяць, не здійснивши відповідного повідомлення також згідно умов п. 1, 2  розділу VI Правил постачання природного газу. 
Щодо збитків.  
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Нормативно правовідносини учасників цивільного обороту в контексті спірних правовідносин щодо підстав відшкодування збитків врегульовано ст.ст. 22, 611  Цивільного кодексу України,  ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України. 
Суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи дійшов висновку, що наявність відповідних збитків, які полягають у тому, що у період з березня по серпень 2019 року відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору від 12.10.2015 № ПР/БМЕС-15638/НЮ спожито природного газу менше (а саме 10    149,16 тис.куб.м.) ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу (11    961,10 тис. куб.м.). У зв`язку із чим, відповідно до положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, у відповідача наявний обов`язок відшкодувати позивачу завдані збитки. 
При цьому, Верховним Судом у постанові від 25.03.2021 висловлено вказівку, з зверненням уваги, що   пунктом 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу передбачено лише максимально допустимий розмір, а саме розмір, що не є більшим подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період. Суд апеляційної інстанції, враховуючи ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, зазначає наступне стосовно розміру облікової ставки, яка підлягає застосуванню при розрахунку збитків відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу.
Так, здійснюючи відповідний розрахунок суми збитків у сумі 4    037    013,80 грн., позивач виходив з наступного розрахунку: 14    951    902,97 грн. (вартість 1    811,933 тис.куб.м. недовикористаних обсягів газу) х13,5% (облікова ставка НБУ)*2/100 = 4    037    013,80 грн. 
Таким чином, позивачем застосовано облікову ставку НБУ у розмірі 13,5%, застосувавши у розрахунку її подвоєння згідно  пункт 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу. 
Суд апеляційної інстанції в свою чергу, встановив, що у спірний  період з березня 2019 року по серпень 2019 року облікові ставки НБУ складали: 
- з 01.02.2019 - 18%, встановлена згідно з рішенням Правління Національного банку України від 14 березня 2019 року №    199-рш "Про розмір облікової ставки", яке є загальновідомим; 
- з 26.04.2019  - 17,5%, встановлена згідно з Рішенням Правління Національного банку України від 25 квітня 2019 року №311-рш "Про розмір облікової ставки" та Рішенням Правління Національного банку України від 06 червня 2019 року №392-рш "Про розмір облікової ставки", яке є загальновідомим; 
- з 19.07.2019 - 17%, встановлена згідно з Рішенням Правління Національного банку України від 18 липня 2019 року №493-рш "Про розмір облікової ставки", яке є загальновідомим; 
- з 06.09.2019 - 16,5%, встановлена Рішенням Правління Національного банку України від 5 вересня 2019 року № 645-рш "Про розмір облікової ставки", яке є загальновідомим.
- з 25.10.2019 - 15,5%, встановлена Рішенням Правління Національного банку України від 24 жовтня 2019 року № 797-рш "Про розмір облікової ставки", яке є загальновідомим; 
- з 13.12.2019 - 13,5%, встановлена Рішенням Правління Національного банку України від 12 грудня 2019 року № 925-рш "Про розмір облікової ставки", яка діяла до 31.01.2020. 
Таким чином, позивач при здійсненні розрахунку збитків за формулою, визначеною відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, застосував найнижчу облікову ставку НБУ, яка діяла у 2019 році, що є його диспозитивним правом, обумовленим ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, хоча, як встановлено судом апеляційної інстанції, і у спірний період облікові ставки НБУ були встановлені згідно з вищенаведеним рішеннями правління у вищому розмірі, проте, при здійсненні відповідного розрахунку позивач не вийшов за межу облікової ставки 13,5% (чинної з 13.12.2019), застосувавши її при відповідному розрахунку збитків, з чим суд апеляційної інстанції погоджується з огляду на приписи ст. ст. 11, 12, 13, 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. ст. 2, 14 Господарського процесуального кодексу України. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем було застосовано при розрахунку облікову ставку, яка була найнижчою у 2019 році (13,5%), хоча у заявлений спірний період облікові ставки були встановлені на законодавчому рівні у більшому розмірі, і їх застосування призвело б до значного збільшення позовних вимог, і відповідно, позивач у даному випадку застосував ставку у розмірі 13,5% проявивши відповідну обачливість та справедливість в контексті спірних правовідносин, реалізувавши свої права згідно з ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, з чим суд апеляційної інстанції погоджується щодо застосування у формулі при розрахунку збитків згідно  положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу  облікової ставки саме у розмірі 13,5%, виходячи з узгодженої у договорі (з урахуванням додаткових угод) вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період, а відповідні показники підтверджуються умовами укладеного договору та додаткових угод до нього (щодо обсягів та вартості), місячними номінаціями постачання природного газу за спірний період (стосовно показників плану - заявки та обсягів фактичного споживання), зведені відомості яких долучені до матеріалів справи, актами прийому - передачі природного газу у спірні місяці (стосовно фактично переданих обсягів природного газу), а саме: 
- за березень 2019: першочергова заява споживача - 6763,64 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 5685,20 тис. куб.м., фактичне споживання - 4    985,63 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 699,574 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 9742 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 6    815    249,91 грн.; 
- за квітень 2019: першочергова заява споживача - 2475,11 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 2065,96 тис. куб.м., фактичне споживання - 1    622,69 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 443,267 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7449,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 3    302    161,84 грн.; 
- за травень 2019: першочергова заява споживача - 1    292,44 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1150,03 тис. куб.м., фактичне споживання - 996,34 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 153,687 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 8    317,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    287    306,99 грн.; 
- за червень 2019: першочергова заява споживача - 1126,758 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1000,64 тис. куб.м., фактичне споживання - 815,70 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 184,944 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7677,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    419    926,05 грн.; 
- за липень 2019: першочергова заява споживача - 1115,132 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1    021,05 тис. куб.м., фактичне споживання - 841,81 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 179,247тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6696,20 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    200    273,76 грн.; 
- за серпень 2019: першочергова заява споживача - 1077,28 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1038,21 тис. куб.м., фактичне споживання - 886,99 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 151,214 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6    189,80 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 935    984,42 грн.; 
- загалом за вказаний період: першочергова заява споживача - 13    850,36  тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 11    961,10 тис. куб.м., фактичне споживання - 10    149,16 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 1    811,933 тис. м. куб., вартість недовикористаних обсягів газу - 14    951    902,97  грн. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що документально підтверджений в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України розмір збитків складає загалом  4    037    013,80 грн., виходячи з наступного розрахунку згідно встановленої положеннями підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу формули: 14    951    902,97 грн. (загальна вартість 1    811,933 тис.куб.м. недовикористаних обсягів газу у період з березня 2019 по серпень 2019 включно) х13,5% (облікова ставка НБУ)*2/100 = 4    037    013,80 грн., право на отримання яких наявне у позивача  силу як умов договору, так і вищенаведених приписів закону. 
Щодо причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками. 
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, і за наслідками апеляційного розгляду справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що  матеріалами справи підтверджується, що відповідач не вчиняв жодних дій щодо  повідомлення у порядку, встановленому п. 2.2 договору щодо відповідного зменшення до визначеного рівня споживання за відповідний місяць, не здійснивши відповідного повідомлення також згідно умов п. 1, 2  розділу VI Правил постачання природного газу, як не подавалось відповідних повідомлень протягом спірного періоду, підписувались відповідні акти приймання - передачі обсягів газу, що свідчить про обізнаність відповідача про зменшене споживання обсягів газу у спірний період.  
Щодо вини відповідача у заподіянні збитків.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вина відповідача у завданні позивачу збитків у заявленому до стягнення розмрі підтверджується наявними матеріалами справи в сукупності та встановленими судом апеляційної інстанції обставинами справи за наслідками апеляційного перегляду. При цьому, відповідачем не було спростовано належними засобами доказування у розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України презумпцію своєї вини у порушенні обумовленого Договором зобов`язання щодо споживання визначеного обсягу природного газу, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчити про намір відповідача здійснити відповідне повідомлення, як не містять доказів і існування непереборних обмежень у реалізації таких правомочностей. 
Стосовно вказівок суду касаційної інстанції про те, що дослідженню підлягають обставини, чи складався акт-претензія у порядку передбаченому Правилами постачання природного газу та чи направлялася така претензія відповідачу, суд апеляційної інстанції враховуючи ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України,  встановив наступне.
          Так, згідно наявного в матеріалах справи Акту-претензії № 12/19 від 19.12.2019 (вих.. № 1912-19), складеного позивачем в порядку пп. 1 п. пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, позивач заявив до відшкодування 4    037    013,80 грн. збитків, вказуючи про те, що з березня по серпень 2019 року відповідачем спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу а саме: позивачем погоджено обсяг газу у вказаному періоді в розмірі 11 961,093 тис. куб. м., натомість відповідачем, у вказаному періоді спожито 10 149,16 тис. куб. м., тобто на 1    811,933 тис.куб.м. У зв`язку із чим, позивач вважає, що відповідно до положень підпункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, відшкодуванню підлягає вказаний розмір збитків. 
          Крім того, згідно доданого до Акту претензії № 12/19 від 19.12.2019 (вих.. № 1912-19) розрахунку, розмір збитків розраховано за спірний період, виходячи з наступних показників: 
- за березень 2019: першочергова заява споживача - 6763,64 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 5685,20 тис. куб.м., фактичне споживання - 4    985,63 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 699,574 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 9742 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 6    815    249,91 грн.; 
- за квітень 2019: першочергова заява споживача - 2475,11 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 2065,96 тис. куб.м., фактичне споживання - 1    622,69 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 443,267 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7449,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 3    302    161,84 грн.; 
- за травень 2019: першочергова заява споживача - 1    292,44 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1150,03 тис. куб.м., фактичне споживання - 996,34 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 153,687 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 8    317,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    287    306,99 грн.; 
- за червень 2019: першочергова заява споживача - 1126,758 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1000,64 тис. куб.м., фактичне споживання - 815,70 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 184,944 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 7677,60 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    419    926,05 грн.; 
- за липень 2019: першочергова заява споживача - 1115,132 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1    021,05 тис. куб.м., фактичне споживання - 841,81 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 179,247тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6696,20 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 1    200    273,76 грн.; 
- за серпень 2019: першочергова заява споживача - 1077,28 тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 1038,21 тис. куб.м., фактичне споживання - 886,99 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 151,214 тис. м. куб., ціна за 1000 куб.м. природного газу - 6    189,80 грн., вартість недовикористаних обсягів газу - 935    984,42 грн.; 
- загалом за вказаний період: першочергова заява споживача - 13    850,36  тис. куб.м., скориговані заявки споживача - 11    961,10 тис. куб.м., фактичне споживання - 10    149,16 тис. куб.м., недовикористані обсяги газу (фактичне споживання - скориговані заявки)  - 1    811,933 тис. м. куб., вартість недовикористаних обсягів газу - 14    951    902,97  грн. 
Вказані Акт-претензія 2/19 від 19.12.2019 (вих.. № 1912-19) та розрахунок  направлені 19.12.2019 позивачем відповідачу в особі філії цінним листом з описом вкладеного, що підтверджується наявними у справі описом вкладеного та квитанцією-накладною поштового відправлення 19.12.2019 з трек-номером 0101416264792, і вказане відправлення вручено згідно відомостей відстеження. 
Суд апеляційної інстанції враховує, що сторонами спору не заперечувались показники, наведені у вищезазначеному розрахунку, який також долучено до матеріалів позову, а відповідні показники підтверджуються умовами укладеного договору та додаткових угод до нього (щодо обсягів та вартості), місячними номінаціями постачання природного газу за спірний період (стосовно показників плану - заявки та обсягів фактичного споживання), зведені відомості яких долучені до матеріалів справи, актами прийому - передачі природного газу у спірні місяці (стосовно фактично переданих обсягів природного газу). 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях відповідача в контексті спірних правовідносин сторін наявний саме склад цивільного правопорушення, що згідно з приписами ст. ст. 22, 611 Цивільного кодексу України, ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу - є підставами для відшкодування саме збитків, які полягають у тому, що у період з березня по серпень 2019 року відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору № ПР/БМЕС-15638/НЮ спожито природного газу менше (а саме 10    149,16 тис.куб.м.) ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу (11    961,10 тис. куб.м.), і розмір яких документально обґрунтований і підтверджений позивачем належними засобами доказування згідно з приписами ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України в сумі 4    037    013,80 грн., право на отримання якої як збитків,наявне у позивача  силу як умов договору, так і вищенаведених приписів закону. 
Доводи скаржника щодо відсутності підстав для застосування пункту 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу, оскільки договором передбачена лише одна умова настання у споживача відповідальності, відхиляється судом апеляційної інстанції інстанції як необґрунтовані, з огляду на мотиви, викладені у  даній постанові, з урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду у постанові від 25.03.2021 у даній справі.  
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача, заявлені у позові, про стягнення з відповідача збитків в сумі 4    037    013,80 грн. - є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі як такі, що були доведені позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України та не спростовані відповідачем, з урахуванням законодавчо встановленої презумпції вини відповідача у завданні збитків, яка не була спростована останнім належними засобами доказування, а також документально підтверджена наявними матеріалами справи в сукупності з встановленими обставинами спору. 

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. 
Приписами ст. ст. 76, 77  Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими (зокрема, щодо відсутності у діях відповідача складу цивільного правопорушення як підстави для відшкодування збитків), висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи (зокрема, щодо обставин документального підтвердження того, що з березня по серпень 2019 року відповідачем спожито природного газу менше ніж погоджено позивачем у Оператора газотранспортної системи, згідно з поданими та відкоригованими відповідачем заявками з плановими обсягами природного газу), а також при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (ст. ст. 22, 525, 526, 611, 629 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 224, 225 Господарського кодексу України, 1 пункту 1 розділу VI Правил постачання природного газу) та порушення норм процесуального права (ст. ст. 14, 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4  ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку  з прийняттям  нового рішення про  задоволення позовних вимог у повному обсязі. 

Розподіл судових витрат
Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: з  відповідача на користь позивача підлягає стягненню 60 555 (шістдесят тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 21 коп., судового збору за подачу позову, а також 90     834 (дев`яносто тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 00 коп., судового збору за подачу апеляційної скарги. 
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ" - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2020 у справі №910/4608/20 - скасувати. 
3. Ухвалити нове рішення. 
4. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "СКЕЛА ТЕРЦИУМ"  до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" -  задовольнити повністю.
5. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Скела Терциум" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) збитки в розмірі 4 037 013 (чотири мільйони тридцять сім тисяч тринадцять) грн. 80 коп.
6. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Скела Терциум" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) 60 555 (шістдесят тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 21 коп., судового збору за подачу позову.
7. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150 МСП м. Київ-150, вул. Єжи Гедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва"" (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр.-т 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Скела Терциум" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 7, 4 поверх, офіс 12, код ЄДРПОУ 35247177) 90     834 (дев`яносто тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 00 коп., судового збору за подачу апеляційної скарги.
8. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
9. Матеріали справи  № 910/4608/19 повернути до Господарського суду міста Києва, доручивши останньому видати накази на виконання даної постанови. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
          Дата підписання повного тексту постанови: 22.06.2021.

Головуючий суддя                                                                      С.Р. Станік 

Судді                                                                                С.Я. Дикунська

                                                                                            О.В.Тищенко