ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 240/4598/20
провадження № К/9901/13496/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого – Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді, стягнення коштів, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року, ухваленого у складі головуючого судді Панкеєвої В. А., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого – Франовської К. С., суддів: Боровицького О. А., Совгири Д. І.
І. Суть спору
1. У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (14 липня 2015 року), просив:
1.1. визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 наказу Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 від 17 лютого 2020 року № 19-ДС по особовому складу державних службовців, наказ Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 від 05 лютого 2020 року № 14-ДС по особовому складу державних службовців, яким ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України;
1.2. визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягла у ненаданні їй пропозиції щодо жодної вакантної посади або ж роботи, яку б вона могла виконувати;
1.3.  поновити її на посаді провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України з 27 лютого 2020 року;
1.4. стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період – 27 лютого 2020 року і до дня поновлення на роботі, із розрахунку середньомісячного заробітку у розмірі 34726,88 грн.;
1.5. стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача 1000 грн, витрачені за надання правничої допомоги по підготовці даного позову.
2. В мотивування позову зазначає, що відповідачем в порушення вимог частини другої статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) видано наказ Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України - командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 від 17 лютого 2020 року № 19-ДС, за змістом якого ОСОБА_1 звільнено з посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України. 
Вважаючи наказ, що стосуються звільнення позивача з посади протиправним, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернувсь до суду з вимогою про поновлення його на посаді.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 , починаючи з 20 вересня 2017 року обіймала посаду провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.
4. З метою виконання вимог наказу Міністерства оборони України від 29 березня 2019 року № 141 "Про трансформацію системи об`єднаного керівництва органів системи оборони військового управління у Збройних Силах України" щодо розподілу функцій між структурними підрозділами Генерального штабу Збройних Сил України затверджено спільну директиву Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 05 листопада 2019 року № 322/1/9 дск "Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році".
5. Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 05 листопада 2019 року № Д-322/1/9 ДСК, військовій частині затверджено новий штатний розклад, згідно з яким до скорочення належало ряд посад.
6. З оглянутого в судовому засіданні штатного розкладу командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України на 2020 рік, встановлено, що у відділі організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу була виведена (скорочена) посада провідного спеціаліста.
7. 15 листопада 2019 року № 117/1/2518 ОСОБА_1 попереджено, що у зв`язку з проведенням трансформації органів військового управління, відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 05 листопада 2019 року № 322/1/9 дск "Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році" командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України переведено на інший штат, внаслідок чого відбудуться суттєві зміни організаційно-штатної структури. Разом з цим позивача попереджено, що з 05 лютого 2020 року відбудеться скорочення посади, яку вона обіймає. Вказане попередження позивач отримала 19 листопада 2019 року, про що свідчить її підпис на документі.
8. Наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 05 лютого 2020 року № 14-ДС відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої та частини п`ятої статті 87 Закону України "Про державну службу" припинено державну службу та звільнено державного службовця ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України у зв`язку зі скороченням з 05 лютого 2020 року посади державної служби, наступного робочого дня за днем закінчення відпустки з 17 лютого 2020 року.
9. Згідно з наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 17 лютого 2020 року № 19-ДС відповідно до статті 11 Закону України "Про відпустки", у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю (лікуванням) з 05 по 14 лютого 2020 року під час перебування у відпустці державному службовцю ОСОБА_1 , звільненому провідному спеціалісту відділу організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України щорічну основну оплачувану відпустку продовжено на 10 календарних днів з 17 по 26 лютого 2020 року.
10. Таким чином ОСОБА_1 звільнена з посади після закінчення відпустки, з 27 лютого 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року, в позові відмовлено.
12. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що   процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована Законом України «Про державну службу», аналізуючи положення якого, суд дійшов висновку, що суб`єкт призначення не зобов`язаний був пропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої - іншу роботу (посаду державної служби) у цьому державному органі. При цьому, суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин в цій частині КЗпП України, оскільки це питання було врегульовано законодавцем, який вніс зміни до профільного Закону, шляхом виключення з попередньої редакції речення, яке означало наявність обов`язку суб`єкта призначення виконати такий обов`язок.
13. Таку позицію Житомирського окружного адміністративного суду підтримав і Сьомий апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.
IV. Касаційне оскарження 
14. Позивач подала касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не врахував висновків щодо застосування положення статті 49-2 КЗпП України, викладених у постановах Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 813/1220/16, від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17 та від 19 листопада 2020 року у справі № 400/262/19.
15. Верховний Суд ухвалою від 29 квітня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Представник Військової частини НОМЕР_1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
20. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі – Закон № 889-VIII).
21. Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
22. В силу пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
23. Приписами пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII визначено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною п`ятою цієї ж статті визначено, що наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
24. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
25. Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.
26. Відповідно до пункту 1 частин першої статті 40 КЗпП України, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
27. Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
28. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;
10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
29. У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України “Про вищу освіту” кваліфікація – офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
30. За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України “Про вищу освіту” компетентність – динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань – основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність – складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
31. Приписами частини третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
32. За змістом статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Позиція Верховного Суду
33. Як встановлено судами, ОСОБА_1 , яка обіймала посаду провідного спеціаліста відділу організаційно-планової роботи та забезпечення, оплати праці особовому складу фінансово-економічного управління командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, 19 листопада 2019 року було попереджено про зміни організаційно-штатної структури та скорочення посади, яку вона обіймає, про що свідчить особистий підпис останньої на бланку ознайомлення з попередженням 15 листопада 2019 року № 117/1/2518.
34. Отже, предметом спору у справі, що розглядається, є звільнення позивача із займаної посади відповідно до пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої та частини п`ятої статті 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку зі скороченням штату державних службовців на підставі наказу Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 05 лютого 2020 року № 14-ДС.
35. Матеріали справи свідчать, що з метою виконання вимог наказу Міністерства оборони України від 29 березня 2019 року № 141 "Про трансформацію системи об`єднаного керівництва органів системи оборони військового управління у Збройних Силах України" щодо розподілу функцій між структурними підрозділами Генерального штабу Збройних Сил України затверджено спільну директиву Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 05 листопада 2019 року № 322/1/9 дск "Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році".
36. Так, судами з оглянутого в судовому засіданні штатного розкладу командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України на 2020 рік, встановлено, що у відділі організаційно-планової роботи та забезпечення оплати праці особовому складу була виведена (скорочена) посада провідного спеціаліста.
37. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
38. Так, нормами спеціального законодавства, а саме статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
У відповідності до частини п`ятої цієї ж статті наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
39. В той же час, суди під час розгляду цієї справи аналізували редакцію Закону № 889-VІІІ на момент безпосереднього звільнення позивача із займаної посади, згідно з якою частину третю статті 87 вказаного Закону доповнено та викладено таким чином: “Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.”
40. Наведене свідчить, що в редакції Закону № 889-VІІІ на момент безпосереднього звільнення позивача із займаної посади (27 лютого 2020 року) визначена процедура наступного звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ.
41. Натомість, спірні правовідносини склались саме з моменту прийняття наказу про звільнення від 05 лютого 2020 року № 14-ДС, що й слугувало підставою для звернення позивача до суду з цим позовом, а тому посилання судів на приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII в редакції Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року № 440-IX, яка набрала чинності 13 лютого 2020 року, разом із висновками судів, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються, оскільки вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення, є помилковими.
42. Частиною третьою статті 5 Закону № 889-VIII обумовлено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
43. Відповідно до частин другої та третьої статті 242 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
44. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи та необхідність скасування оскаржуваних судових рішень із направленням справи на новий судовий розгляд.
45. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
46. При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
47. Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.
48. При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
50. За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 3, 260, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2.          Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року скасувати, а справу № 240/4598/20 направити на новий судовий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                                        О. Р. Радишевська