ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 
25 травня 2021 року                                                                        м. Чернівці
справа № 727/8153/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Владичан А. І. 
суддів: Височанської Н.К., Лисака І.Н.
секретар Собчук І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради про скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення компенсації за моральну шкоду, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Ісар Оксана Ярославівна, на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2021 року (головуючий у 1-й інстанції Одовічен Я.В. ),- 

ВСТАНОВИВ:
    В жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради про скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення компенсації за моральну шкоду.
Свої вимоги обґрунтовував тим, що наказом №84 від 07.04.2003 року його було прийнято на посаду лікаря підліткового, а на підставі наказу №96/ос від 05.04.2018 року, його з 10.04.2018 року, було переведено на посаду завідувача відділенням невідкладної медичної допомоги на 0,5 ставки та лікаря-терапевта відділення невідкладеної медичної допомоги КНП «Міська клінічна лікарня №1» Чернівецької міської ради на 0,5 ставки.
З метою посилення протиепідемічних заходів, з 23.03.2020 року, на виконання протоколу №9 позачергового засідання міської постійно діючої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівці від 12.03.2020 року, наказів Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА №236 від 17.03.2020 року та №243 від 19.03.2020 року, комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради було перепрофільоване та визначено як опорне для надання медичної допомоги пацієнтам в режимі 24/7 з підозрою та хворих на COVID-19 з легкою та середньою формами важкості.
________________________________________________________________________
Провадження 22ц/822/497/21 

За Стандартами медичної допомоги «Коронавірусна хвороба (COVID-19), затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я №722 від 28.03.2020 року, у групі осіб з найвищим ризиком зараження знаходяться передусім медичні працівники або інші особи, які надають екстерну медичну допомогу/стаціонарну допомогу або проводять догляд за хворими на (COVID-19).
10.07.2020 року наказом №3-с «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 , завідувачу відділенням НМД, лікарю-терапевту було оголошено догану за систематичне допущення порушень під час трудової діяльності, в тому числі через відсутність належного контролю як керівника підрозділу за роботою підлеглих, відсутність належного контролю за дотриманням у ввіреному підрозділі санітарно-епідемічного режиму під час епідемії корона вірусної хвороби.
Підставою для видачі наказу стали: акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму у відділенні невідкладної медичної допомоги, рапорти заступника генерального директора з медичної частини Пижика В.А. від 24.06.2020 року та від 08.07.2020 року, а також недотримання вимог наказу МОЗ України №722 від 28.03.2020 року.
ОСОБА_1 з наказом №3-с, з яким був ознайомлений 20.07.2020 року, не погоджується, вважав його незаконним та необґрунтованим, таким, що виданий з порушенням вимог Закону.
Зазначав, що підставою для складення рапорту заступником генерального директора Пижик В.А. 24.06.2020 року стала відсутність на чергуванні медичної сестри ОСОБА_2 . Однак, 23.06.2020 року медична сестра ОСОБА_2 не змогла приїхати на роботу у зв`язку з повінню. Про даний факт була повідомлена старша медична сестра ОСОБА_3 , черговий лікар ОСОБА_4 та головна медична сестра лікарні
У рапорті ОСОБА_5 від 08.07.2020 року не зазначено дати обходу червоної зони, не вказано в якому відділенні цей обхід здійснювався, в якій із палат були виявлені речі хворих на коронавірус.
Акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму від 09.07.2020 року, на думку позивача, не відповідає фактичним обставинам справи. Так, у своїх заявах ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 зазначили, що комісія в складі генерального директора та двох заступників не заходила в червону зону і палати та не перевіряла на вміст речей померлих, яких не було в наявності в палатах та в коридорі.
Відповідач при оголошенні догани не зазначив, які саме порушення під час трудової діяльності були ним допущені, які норми наказу №722 від 28.03.2020 року були недотримані при виконанні трудових обов`язків. 
Також ОСОБА_1 зазначив, що він є членом професійної спілки: Первинної профспілкової організації професійної спілки залізничників і транспортних будівельників України КНП «Міська лікарня №1» ЧМР. Відсутність згоди профспілки щодо оголошення йому догани є вагомим аргументом незаконності оскаржуваного наказу.
Посилався на те, що оголошення йому догани спричинило йому моральні страждання, які полягають у невиплаті доплат до заробітної плати. Не отримання коштів на проживання протягом певного періоду часу зумовило зміну способу життя, необхідність докладання додаткових зусиль для утримання себе та сім`ї, порушення сну. Він змушений був звертатись за правовою допомогою, хвилювання та думки про відновлення свого порушеного права, тримають його у постійній психологічній напрузі, що вплинуло на відносини з оточенням та сім`єю.
Вважав, що сума у розмірі 10000 гривень є мінімальною для відшкодування його душевних страждань, а відтак є розумною, справедливою та підлягає стягненню з відповідача.
Просив визнати незаконним та скасувати п.1 наказу №3-с від 10.07.2020 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо оголошення догани ОСОБА_1 .. Також просив стягнути на його користь моральну шкоду у розмірі 10000 гривень та понесені судові витрати.
      Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішення суду  ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Ісар Оксана Ярославівна, подав апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним та необґрунтованим, ухваленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що підставою для видання наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності слугували акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму у відділенні невідкладної медичної допомоги, рапортів заступника генерального директора з медичної частини Пижика В.А. від 08.07.2020 року та від 24.06.2020 року, а також недотримання вимог наказу МОЗ України №722 від 28.03.2020 року зі змінами.
Судом першої інстанції не надано оцінки щодо наявного проступку та вини позивача щодо невиходу на роботу медичної сестри ОСОБА_2 , крім того судом не з`ясовувалась хронологія подання рапорту ОСОБА_5 та доповідної записки ОСОБА_1 , які були написані та надані відповідачу 24.06.2020 року. Із доповідної записки не вбачається відповіді або реакції на рапорт ОСОБА_5 , тому ці два документа були надані незалежно один від одного, тому не з`ясувавши хронологію подання даних документів, суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що доповідна записка подана після рапорту.
Щодо подій 08 липня 2020 року, то зазначав, що в акті про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму в приміщеннях КНП «Міська лікарня №1» ЧМР від 09 липня 2020 року не зазначено які саме були виявлені порушення, де саме і яка саме медична сестра перебувала на робочому місці без маски і шапочки, якими доказами підтверджено факт наявності в палаті інтенсивної терапії особистих речей померлих та хворих з підозрою на корона вірусну інфекцію без належної дезобробки. 
Крім того, вказує, що 09.07.2020 року документально в акті відображено, що комісія здійснювала обхід в складі 3 осіб: генерального директора та двох заступників на чергуванні працівників, зміна яких була 08.07.2020 року, та закінчилася 09 липня о 08-30 год., а в акті зазначено, що обхід був о 10-30 год.,, що фактично не відповідає обставинам.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову судом надано неналежну оцінку показам свідків, так як покази ОСОБА_8 та ОСОБА_5 різняться та є такими, що не можуть судом братись до уваги, оскільки покази заступників обмежувались лише загальними фразами, при деталізації конкретних подій 08-09.07.2020 року, чітких відповідей не було натомість покази ОСОБА_8 були викладені деталізовано із зазначенням розташування палат червоної зони, та місце знаходження речей ковідних хворих.
Зазначав, що судом першої інстанції не враховано, що в липні 2020 року він як завідувач ВНМД працював 03-04, 10-11, 16-17, 22-23 липня, як лікар 01,07-08,13-14, 19-20 липня, а події відбувалися 08 липня 2020 року, коли він після чергування (доби) скористався законним правом на відпочинок. Відповідач в своїх поясненнях суду зазначав, що позивач, не зважаючи на те, що завідувачем ВНМД працює на 0,5 ставки, все рівно має виконувати обов`язки як такий, що працює на повну штатну одиницю, та більше того в режимі 24/7 з чим і погодився суд першої інстанції, однак таке твердження суперечить нормам законодавства про працю. У випадку коли особу призначено а посаду завідувача на о,5 ставки з встановленням робочого часу в режимі графіку змінності, обов`язок роботодавця вирішити питання щодо виконання обов`язків завідувача у його відсутність, що і є прогалиною в належній організації роботи.
Вказує, що відповідачем в ході розгляду даної справи не зазначено в чому полягає вина позивача, дії чи бездіяльність, що призвели до порушень, так само як не зазначено в наказі про притягнення до відповідальності, роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків, роз`яснити ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, врахувати обставини, за яких вчинено проступок. Відповідач не зажадав від позивача жодних пояснень, натомість 10липня 2020 року склали акт про відмову надання пояснень ОСОБА_1 щодо зберігання в палаті інтенсивної терапії особистих речей померлих хворих на корона вірусну хворобу без належної обробки, та судом було враховано, що йому було запропоновано дати пояснення, але не враховано його пояснення, що ніхто до нього з приводу надання пояснень не звертався, так само і не враховано судом першої інстанції, що з наказом про притягнення до відповідальності від 10.07.2020 року, позивача було ознайомлено 20.07.2020 року.
Якщо суд посилається на норми законодавства, яким не передбачено надання згоди профспілкового комітету при притягнення працівника до дисциплінарного стягнення, то чому посилається на лист профспілки як на підставу законності прийнятого рішення. 
Просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Стягнути судові витрати пов`язані із наданням правової допомоги в суді першої та апеляційної інстанції.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та безпідставною, яка не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства.
Посилається на те, що на підтвердження фактів порушень ОСОБА_1 , відповідачем було надано рапорт від 24.06.2020 року та від 08.07.2020 року, та акт від 09.07.2020 року «Про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму в приміщеннях КНП «Міська лікарня №1» ЧМР. Вказані документи підтверджують факт порушення у відділені невідкладної медичної допомоги КНП «МЛ №1» ЧМР санітарно-гігієнічного та протиепідемічного режиму, а також порушення трудової дисципліни та халатного відношення до виконання своїх обов`язків працівниками середнього та молодшого персоналу.
Судом першої інстанції правомірно відхилено покази ОСОБА_7 , оскільки саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були притягнуті до дисциплінарної відповідальності за ці ж порушення, а отже є особами, зацікавленими та упередженими. Крім того, дані особи накази не оскаржували, отже погодилися, що вони вчинили правопорушення.
З приводу доповідної записки ОСОБА_1 від 24.06.2020 року, то судом першої інстанції вірно враховано, що останню було подану після рапорту ОСОБА_5 та виявлення обставин відсутності медичної сестри ОСОБА_2 на роботі 23.06.2020 року.
Також зазначає, що ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації, проте не є членом виборного органу первинної профспілкової організації, а тому положення ч.2 ст.252 КЗпП України щодо заборони притягнення до дисциплінарної відповідальності без згоди виборного органу профспілки на нього не поширюються.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_9 був відповідальною особою саме за надання медичної допомоги пацієнтам з підозрою та хворим на ковідну інфекцію, та виконував обов`язки відповідно наказу №57, під час надання такої медичної допомоги, що жодним чином не звільняло ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків , визначених його посадовою інструкцією.
Суд першої інстанції повно, об`єктивно та всебічно дослідив обставини справи та виніс законне та обґрунтоване рішення. 
Заслухавши доповідача про суть оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно зі статтею 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, тощо.
Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним нормам.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ №3-с від 10.07.2020 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» було прийнято згідно вимог Закону і підстави для його скасування відсутні. 
Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).
Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.  Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).
Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.04.2003 року був призначений на посаду лікаря підліткового Вузлової лікарні ст. Чернівці, Медична служба Львівської залізниці (а.с.40)
Наказом №96/ос від 05.04.2018 року ОСОБА_1 було переведено на посаду завідувача відділенням невідкладної медичної допомоги на 0,5 ставки та лікаря-терапевта відділення невідкладної медичної допомоги 0,5 ставки з 10.04.2018 року (а.с.41).
З метою посилення протиепідемічних заходів, з 23.03.2020 року, на виконання протоколу №9 позачергового засідання міської постійно діючої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівці від 12.03.2020 року, наказів Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА №236 від 17.03.2020 року та №243 від 19.03.2020 року, комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради було перепрофільоване та визначено як опорне для надання медичної допомоги пацієнтам в режимі 24/7 з підозрою та хворих на COVID-19 з легкою та середньою формами важкості.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. 
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.
Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
Відповідно до частини другої статті 140 КЗпП України, щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.
Згідно із частиною першою статті 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Відповідно до статті 149 цього ж Кодексу до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Згідно з статтею 150 КЗпП України, дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV Кодексу).
Постановою Пленуму ВСУ від 06.12.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок тощо.
Підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, а саме у КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.
За змістом статей 147-1, 149 КЗпП України, статті 81 ЦПК України, у справах щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності обов`язок доказування правомірності застосування дисциплінарного стягнення покладається на роботодавця.
Отже, при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини , за яких вчинено проступок. 
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності. 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 мотивовані неправомірністю накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани та зводяться до відсутності в його діях порушення трудової дисципліни під час виконання ним своїх трудових обов`язків. 
 З матеріалів справи вбачається, що 10.07.2020 року наказом №3-с «Про притягнення дисциплінарної відповідальності» завідувачу відділенням НМД лікарні, лікарю-терапевту  ОСОБА_1 , - оголошено догану за систематичне допущення порушень під час трудової діяльності, в тому числі через відсутність належного контролю, як керівника підрозділу, за роботою підлеглих, відсутністю належного контролю за дотриманням у ввіреному підрозділі санітарно-епідемічного режиму під час епідемії коронавірусної хвороби COVID-19, (а.с. 93).
Наказ №3-с «Про притягнення дисциплінарної відповідальності» було видано на підставі акту про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму у відділенні невідкладної медичної допомоги КНП «МЛ №1» ЧМР, завідувачем якого є ОСОБА_1 , рапортів заступника генерального директора з медичної частини Пижика В.А., від 08.07.2020 року, з приводу встановлення факту наявності в палаті інтенсивної терапії відділення НМД лікарні особистих речей померлих та хворих з підозрою на COVID-19 без належної дезобробки, та від 24.06.2020 року з приводу відсутності належного контролю за відпрацюванням робочого часу підлеглими працівниками, з боку завідувача відділення НМД ОСОБА_1 ..
Виходячи з правової природи інституту дисциплінарної відповідальності, при притягненні працівника до даного виду відповідальності, адміністрація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків.
В наказі про накладення дисциплінарного стягнення обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення.
Наказ про накладення дисциплінарного стягнення повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто роботодавець повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно правового акту чи акту локального нормотворення, на підставі якого працівник притягується до дисциплінарної відповідальності.
Зі змісту оскаржуваного наказу №3-с вбачається, що ОСОБА_1 оголошено догану за систематичне допущення порушень під час трудової діяльності, в тому числі через відсутність належного контролю, як керівника підрозділу, за роботою підлеглих, відсутність належного контролю за дотриманням у ввіреному підрозділі санітарно-епідемічного режиму під час епідемії корона вірусної хвороби, однак матеріли справи не містять жодних доказів чи посилань на них, які б підтверджували систематичність допущення ОСОБА_1 порушень під час трудової діяльності, крім тих, що вказані в наказі.
Підставою видання оскаржуваного наказу слугувати акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму у відділенні невідкладної медичної допомоги, рапортів заступника генерального директора з медичної частини Пижика В.А. від 08.07.2020 року та від 24.06.2020 року, а також недотримання вимог наказу МОЗ України №722 від 28.03.2020 року, зі змінами.
Зокрема, заступник генерального директора ОСОБА_5 24.06.2020 року рапортом доповів генеральному директору НКП «Міська лікарня №1» про те, що при здачі чергування черговим лікарем ОСОБА_4 , ним було з`ясовано про відсутність на чергуванні медичної сестри ВНМД ОСОБА_2 . Зазначена обставина, на його думку, свідчить про відсутність контролю керівника підрозділу за відпрацюванням робочого часу, вчасне інформування адміністрації про правопорушення (а.с.30).
Цього ж дня, 24.06.2020 року ОСОБА_1 надана доповідна записка про доведення до відома, що медична сестра ОСОБА_2 не змогла приїхати на роботу 23.06.2020 року, у зв`язку із повінню. Про даний факт була повідомлена старша медична сестра ОСОБА_3 , черговий лікар ОСОБА_4 та головна медична сестра лікарні.
   Встановити хронологію подій подання доповідної записки  ОСОБА_1  та рапорта заступника генерального директора з медичної частини Пижика В.А. від 24.06.2020 року, не представляється можливим, оскільки дата написання на них проставлена однакова 24.06.2020 року, час отримання даних документів адресатом ніде не зазначений, тому з`ясувати, який документ був поданий раніше не представляється можливим, що спростовує висновок суду першої інстанції, що доповідна записка ОСОБА_1 була подана після рапорта заступника генерального директора ОСОБА_5 та виявлення обставин відсутності медичної сестри на роботі 23.06.2020 року.
Також, рапортом від 08.07.2020 року ОСОБА_5 доповів генеральному директору про те, що під час загального лікарняного обходу «Червоної зони» сумісно з ОСОБА_8 , після чергування завідувачем відділенням ВНМД ОСОБА_1 , в одній із палат відділення було виявлено речі хворих на COVID-19, які знаходились на лікуванні та померли. По даному факту грубого порушення санітарно-епідемічного режиму в лікарні черговому лікарю було зроблено зауваження (а.с.27).
У подальшому, 09.07.2020 року генеральним директором КНП «МЛ №1» ЧМР ОСОБА_10 , заступником директора з медичної частини ОСОБА_5 та заступником генерального директора хірургії ОСОБА_8 було складено акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму в приміщеннях КНП «Міська лікарня №1» ЧМР, а саме: медична сестра ОСОБА_7 перебувала на робочому місці без маски та шапочки, санітарка ОСОБА_6 підтвердила встановлений попередньою перевіркою факт наявності в палаті інтенсивної терапії особистих речей померлих та хворих з підозрою на коронавірусну інфекцію, без належної дезобробки.(а.с.28). На акті наявні підписи трьох вказаних осіб.
Отже, рапорт ОСОБА_5 про виявлені порушення був складений 08 липня 2020 року, акт про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму в приміщеннях КНП «Міська лікарня №1» ЧМР складений на наступний день 09 липня 2020 року, де в п.2 зазначено, що санітарка ОСОБА_6 підтвердила встановлений попередньою перевіркою факт наявності в палаті інтенсивної терапії особистих речей померлих та хворих з підозрою на коронавірусну інфекцію, без належної дезобробки, однак факт підтвердження санітаркою ОСОБА_6 порушень, не може свідчить про їх наявність, оскільки в акті конкретно не зазначено, в якій саме палаті, які саме речі і яких хворих речі знаходилися у відділенні без належної дезобробки. 
Крім того, як вбачається із заяви ОСОБА_6 08. 07.2020 року був обхід лікарні в складі генерального директора ОСОБА_10 , заступників генерального директора ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , в жовтій зоні ВНМД і не заходили до палат ВНМД червоної зони (а.с.36).
     Зі змісту акту вбачається, що під час обходу лікарні о 10 год. 20 хв., 09.07.2020 року у складі трьох осіб генерального директора ОСОБА_10 , заступників генерального директора ОСОБА_8  та ОСОБА_5   було виявлено порушення санітарно-епідемічного режиму зокрема медичної сестри ОСОБА_7 , яка перебувала на робочому місці без маски та шапочки, однак згідно табелю робочого часу вбачається, що на чергуванні 08.07.2020 року були лікар ОСОБА_4 , медсестра ОСОБА_7 , молодша медсестра ОСОБА_11 .. Їхній робочий час на зміні тривав з 08-30 год. 08.07.2020 року по 08-30 год. 09.07.2020 року, а в акті зазначено, що обхід 09.07.2020 року був приблизно о 10-20 год., коли в цей час заступила на чергування зовсім інша зміна – лікар ОСОБА_12 , Медсестра ОСОБА_13 , молодша медсестра ОСОБА_14 ..
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що відомості які зазначені в акті про виявлення порушень санітарно-епідемічного режиму в приміщеннях КНП «Міська лікарня №1» ЧМР не знайшли свого підтвердження, та спростовуються доказами поданими позивачем. 
Згідно із статтею 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил.
Відповідно до статті 57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.
Статтями 58,59 КЗпП України при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності. Тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема табелями обліку робочого часу ОСОБА_1 працює на 0,5 ставки лікаря та 0,5 ставки завідувача ВНМД, і режим його роботи встановлений подобово, час початку з 08-30 год., та закінчення о 08-30 год., наступного дня (а.с.51-54 т.1).
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги, що судом першої інстанції не враховано, що в липні 2020 року ОСОБА_1 , як завідувач ВНМД працював 03-04,10-11,16-17,22-23 липня 2020 року, як лікар -01,07-08,13-14,19-20 липня 2020 року, а перевірка відбувалася 08 липня 2020 року, коли позивач після цілодобового чергування скористався законним правом на відпочинок. Твердження суду першої інстанції, що незважаючи на те, що завідувачем ВНМД позивач працює на 0,5 ставки, не звільняє від обов`язків, як такого, що працює на повну штатну одиницю, оскільки це суперечить нормам законодавства про працю.
З огляду на наведені норми КЗпП України відповідачем по справі належним чином не організована робота працівників в таких умовах оскільки після цілодобового чергування, працівник повинен мати два вихідних дня, що фізично виключає можливість повноцінно виконувати вимоги посадової інструкції завідувача ВНМД як повноцінної одиниці.
Таким чином, у випадку, коли позивача призначено на посаду завідувача на 0,5 ставки із встановленням робочого часу в режимі графіку змінності, обов`язком роботодавця є вирішення питання щодо виконання обов`язків завідувача у його відсутність, що свідчить про прогалину в належній організації праці працівників.
Проаналізувавши матеріали справи колегією суддів не встановлено, в чому полягає вина ОСОБА_1 , які дії чи бездіяльність привели до порушень, а в оскаржуваному наказі роботодавцем не наведено конкретних фактів допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього трудових обов`язків, не роз`яснено ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, враховуючи обставини, за які вчинено проступок. 
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Разом з тим, саме на роботодавця покладається обов`язок надати докази фактів. 
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК).
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
Тобто, саме на суд покладено обов`язок під час ухвалення рішення вирішити, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача та якими доказами вони підтверджуються; перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.
Разом з тим колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги про недотримання процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності без згоди виборного профспілкового органу є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації, проте не є членом виборного органу первинної профспілкової організації, а тому положення ч.2 ст.252 КЗпП України щодо заборони притягнення до дисциплінарної відповідальності без згоди виборного органу профспілки на нього не поширюються.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що порушення, про які зазначаються в наказі про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, не свідчать про невиконання його обов`язків та порушення трудової дисципліни, а тому наказ про застосування дисциплінарного стягнення до позивача у вигляді догани є незаконним та підлягає скасуванню.
Статтею 237-1 Кодексу законів про працю України встановлено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
В пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди" роз`яснено, що судам необхідно враховувати, що відповідно до статті 237-1 Кодексу законів про працю України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Колегія суддів приходить до висновку, що оскільки права ОСОБА_1 у сфері трудових відносин було порушено внаслідок незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення - догани, що призвело до його моральних страждань, вимагало від нього додаткових зусиль для захисту свого порушеного права, за рахунок відповідача на користь позивача підлягає відшкодуванню моральна шкода в розмірі 1000,00 грн, яка в даному випадку відповідає вимогам розумності і справедливості.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
   При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.  Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).
   У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
  Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).
   Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.
   Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.
За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.  За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
  Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
   Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків  тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що разом з позовною заявою представником позивача – ОСОБА_15 на підтвердження понесених позивачем ОСОБА_1 витрат на правову допомогу була надано договір про надання правової допомоги, ордер, акт виконаних робіт №1 до договору про надання правової допомоги від 20.07.2020 року за отримані послуги з правничої допомоги станом на 01.10.2020 року та квитанцію до прибуткового касового ордеру №4 від 01.10.2020 року.
З акту виконаних робіт №1 до договору про надання правової допомоги від 20.07.2020 року вбачається, що адвокатом Ісар О.Я., яка представляє інтереси ОСОБА_1 зазначено, що витрати позивача на професійну правничу допомогу, в зазначеній справі в суді першої інстанції становлять 15500 гривень, яка складається з: консультації з клієнтом – 1,5 години (3 консультації) вартістю 1500 гривень, збір доказів (надання адвокатського запиту та ознайомлення із запитуваною інформацією), - 2 години вартістю 2000 гривень. Ознайомлення із матеріалами справи, узгодження правової позиції 6 годин вартістю 6000 гривень, підготовка та подання позовної заяви до суду 6 годин, вартістю 6000 гривень.(а.с.59 т.1).
Позивач ОСОБА_1 відповідно до вказаного договору сплатив адвокату грошові кошти в розмірі 15500 гривень за надання правничої допомоги, що підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру №4 від 01.10.2020 року (а.с.60 т.1). 
За розгляд справи в суді апеляційної інстанції до апеляційної скарги представником апелянта ОСОБА_15 надано додаток №2 до договору про надання правової допомоги від 20 липня 2020 року, від 03.03.2021 року та акт виконаних робіт №2 до договору про надання правової допомоги від 20.07.2020 року за отримані послуги з правничої допомоги станом на 29.03.2021 року (а.с.10 т.2).
З акту виконаних робіт №2 до договору про надання правової допомоги від 20.07.2020 року вбачається, що адвокатом Ісар О.Я., яка представляє інтереси ОСОБА_1 зазначено, що витрати позивача на професійну правничу допомогу, в зазначеній справі в суді апеляційної інстанції становлять 7000 гривень, яка складається з: ознайомлення із рішенням суду першої інстанції – 0,5 години вартістю 500 гривень, аналіз справи №727/1288/20, вивчення судової практики по подібним справам та узгодження правової позиції – 3,5 годин вартістю 3500 гривень, складання апеляційної скарги – 3 години вартістю 3000 гривень(а.с.10 т.2)
Апелянт ОСОБА_1 відповідно до вказаного договору сплатив адвокату грошові кошти в розмірі 7000 гривень за надання правничої допомоги, що підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру №3 від 29.03.2021 року (а.с.11, т.2). 
Надані документи відповідно до положень ст. ст. 12, 81 ЦПК України є належними доказами на підтвердження витрат за надання професійної правничої допомоги в справі.
Загальна сума витрат за надання правової допомоги в суді першої та апеляційної інстанції становить 22500 гривень.
Клопотань про зменшення витрат на правову допомогу не надходило.
Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України  інші судові витрати, пов`язані із розглядом справи у разі часткового задоволення позову покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково, а саме задоволено позовну вимогу щодо визнання незаконним та скасування п.1 наказу №3-с від 10.07.2020 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», та частково позовну вимогу щодо морального відшкодування, що становить 10% від суми заявленої вимоги, тому з урахуванням розміру задоволених позовних вимог, з відповідача на користь позивача слід стягнути 12 375 гривень витрат пов`язаних із наданням правничої допомоги. 
Відповідно до правил статті 141 ЦПК України слід змінити розподіл судових витрат.
Згідно вимог ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з п.3 ч.2 ст.141 ЦПК України у разі часткового задоволення позову судовий збір покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
В ході розгляду даної справи ОСОБА_1 було понесено судові витрати по сплаті судового збору за подання до суду позовної заяви в розмірі 2522,40 гривень (із розрахунку 840 гривень 80 копійок за кожну позовну вимогу). Третя позовна вимога про нарахування та виплату доплати до заробітної плати на період виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню, поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій коронавірусу в розмірі 300% заробітної плати з 24.06.2020 року до набрання рішення законної сили залишено без розгляду.
За подання до суду апеляційної скарги ОСОБА_1 було сплачено 2522,40 (із розрахунку 1261,20 гривень за кожну позовну вимогу).
Позовні вимоги в результаті апеляційного перегляду задоволені частково, у розрахунку 60% від заявлених позовних вимог, тому відшкодуванню з відповідача на користь позивача підлягає судовий збір: за подання до суду першої інстанції в розмірі 924 гривні 88 копійок (840,80+ 84,08), за подання до суду апеляційної інстанції в сумі 1387 гривень 32 копійки (1261,2+126,12).
Отже, з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 слід стягнути сплачений ним судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 924 гривні 88 копійок, за подання апеляційної скарги в сумі 1387 гривень 32 копійки.
Оскільки суд першої інстанції надав неналежну юридичну оцінку обставинам справи, ухвалив оскаржуване рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними. Залежно від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00№23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст. ст. 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Ісар Оксана Ярославівна, задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 березня 2021 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради про скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення компенсації за моральну шкоду, задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати п.1 наказу №3-с від 10 липня 2020 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», щодо оголошення догани ОСОБА_1 .
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 1 000 (однієї тисячі) гривень.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №1» Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 , сплачений ним судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 924 гривні 88 копійок, за подання апеляційної скарги в сумі 1387 гривень 32 копійки та витрати пов`язані із наданням правової допомоги в суді першої та апеляційної інстанції в розмірі 12 375 (дванадцять тисяч триста сімдесят п`ять) гривень.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з складення повного тексту судового рішення.

Дата складання повного тексту постанови 28 травня 2021 року.

Головуючий А.І. Владичан

Судді: Н.К. Височанська

І.Н. Лисак