ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року 
м. Київ
Справа №  905/1529/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу 
Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Донецької області
у складі судді Бокової Ю.В.
від 12.10.2020
та на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Хачатрян В.С., Ільїн О.В., Россолов В.В.
від 07.12.2020
за позовом керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, 
в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1.  Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая»
    2.  Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе»
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю,
за участю представників:
від позивача: не з?явилися,
від відповідача-1: не з?явилися,
від відповідача-2: не з?явилися,
прокурор: Янківський С. В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.  С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.  С. Сургая» та договору про закупівлю №249Т від 21.05.2020 року.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Норзе» надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим, рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.  С. Сургая» та укладений між відповідачами договір про закупівлю №249Т від 21.05.2020 року підлягають визнанню недійсними.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Прокурор в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Однак, органами Державної аудиторської служби України (Східним офісом Державної аудиторської служби України) не вжито заходів до усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави (неефективного використання державних коштів) необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Також вказує на те, що на виконання частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про звернення до суду з цією позовною заявою. 
Східний офіс Державної аудиторської служби України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, зокрема, у випадку порушення зазначених інтересів при проведенні публічних закупівель та виконанні договору, укладеного за результатами їх проведення, а, отже, наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права.
Волноваська місцева прокуратура звернулась з листом № 32-2753 вих 20 від 26.06.2020 до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для початку процедури моніторингу за номером UA-2020-04-14-001345. Підставою для проведення моніторингу визначено встановлений за результатами вивчення відкритих даних веб-порталу з питань закупівлі «ProZorro» факт можливих порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначено, що переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Норзе», з яким укладено договір № 249Т від 21.05.2020, не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, зокрема, не підтверджено наявності досвіду виконання аналогічних договорів.
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури від 26.06.2020 №32-2753 вих20, надало відповідь, що в межах його компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. Також у цій відповіді зазначено, що замовник мав законодавче право, а не обов`язок, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, яке передбачено статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
Волноваською місцевою прокуратурою надіслано повідомлення Східному офісу Державної аудиторської служби України про представництво інтересів держави від 11.08.2020, в якому прокуратура зазначила, що нею підготовлено та буде спрямовано до Господарського суду Донецької області позовну заяву в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю  «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договір.
Докази надсилання прокурором вказаного  повідомлення про представництво інтересів держави від 11.08.2020, адресованого Східному офісу Державної аудиторської служби України, та доказів його вручення матеріали справи не містять.
14.08.2020 Волноваською місцевою прокуратурою в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України  засобами поштового зв`язку надіслано до Господарського суду Донецької області позовну заяву від  12.08.2020.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Господарський суд Донецької області ухвалою від 12.10.2020 позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю №  249Т від 21.05.2020 залишено без розгляду.
За висновками суду першої інстанції керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не довів, що даний випадок є виключним для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а також не довів що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 07.12.2020 апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури залишив без задоволення, ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 у справі №  905/1529/20 залишив без змін.
За висновками суду апеляційної інстанції прокурором компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися, оскільки повідомлення прокурора про звернення з позовною заявою Держаудитслужбі датовано 11.08.2020, а позовну заву до суду датовано 12.08.2020.  
Направлення прокуратурою листа №32-2753 вих.№20 від 26.06.2020 не є тотожним поняттю направлення повідомлення про порушення, представництва інтересів у суді та необхідності вчинення повноважною особою дій по захисту інтересів.
Крім того лист-відповідь від 13.07.2020 року №04-05-31-17-03/3100 управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури від 26.06.2020 року №32-2753 вих.№20, свідчить про відсутність ознак бездіяльності та свідомого зволікання вказаного органу щодо захисту своїх прав та інтересів. За результатом дій, направлених на встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Східним офісом Державної аудиторської служби України встановлено факт відсутності порушення. Чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокуратури про виявлення порушення процедури закупівлі він зобов`язаний завжди звертатися до суду з відповідним позовом.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі №  905/1529/20, у якій просив їх скасувати та справу направити для розгляду до Господарського суду Донецької області.
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого абзацом 2 частини другої  статті 287 Господарського процесуального кодексу України. 
Зазначив, що судові рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, зокрема статей 13, 19, 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та статей 4, 45, 53, 76-79, 86 та 226 Господарського процесуального кодексу України.
В касаційній скарзі прокурор стверджує, що судами не враховано того, що при пред`явленні позову до суду, прокуратурою у повному обсязі виконано вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та повідомлено Східний офіс Держаудитслужби про порушення законодавства під час здійснення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору з порушенням законодавства, як орган уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Проте, Держаудитслужба, будучи поінформованою прокурором про порушення вимог закону України «Про публічні закупівлі», не розпочала моніторинг закупівлі, проігнорувала порушення та надала їм безпідставну оцінку поза межами встановленої законом процедури. Станом на день пред?явлення позову  минуло 47 днів з дня направлення прокурором листа Держаудитслужбі з повідомленням про встановлені порушення, однак останньою не вжито заходів щодо  моніторингу закупівлі та самостійного звернення до суду з відповідною заявою. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, а також відмова у їх визнанні, кваліфікується як бездіяльність відповідного органу та є достатньою підставою для звернення прокурора з позовною заявою для здійснення захисту інтересів держави.
Прокурор також зазначив про наявність у нього права представляти інтереси держави навіть якщо компетентний орган не погоджується з його позицією. Оскільки уповноваженими органами не здійснюється належний захист інтересів держави у спірних правовідносинах, прокурор у даному випадку виконує субсидіарну роль, змінює у судовому провадженні відповідних суб`єктів владних повноважень, які не здійснюють жодних заходів на захист порушеного права, не можуть і не бажають захищати інтереси держави, що не було враховано судами попередніх інстанцій.
Відповідач-1 подав відзив на касаційну скаргу у якому просив у її задоволенні відмовити.
Інші учасники справи правом подати відзив на касаційну скаргу не скористалися, що не перешкоджає касаційному перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Щодо наявності підстав для представництва 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті  23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті   23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)   якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)  якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17). 
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №  910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №  912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі                             №   912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37). 
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39). 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40). 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва (пункт 44).
У цій справі прокурор, звертаючись до суду з позовом відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Як зазначив прокурор, спірні правовідносини пов`язані з порушенням норм законодавства під час проведення тендерних процедур за державні кошти, контроль за використанням яких, через перевірки та моніторинг державних закупівель, здійснюється Держаудитслужбою через її міжрегіональні територіальні органи. 
Також прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва в суді інтересів держави, зазначив, що у даних спірних правовідносинах уповноваженим на виконання функцій держави органом не вживались заходи щодо здійснення перевірок та виявлення порушень у сфері державних закупівель, а також звернення до суду з відповідним позовом для відновлення порушених прав держави, що вказує на відсутність з боку цього органу будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави та свідчить про пасивність його дій, що є підставою для представництва прокурором цих інтересів у суді.
Розглядаючи подану позовну заяву, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що прокурором не дотримано процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
За висновками судів попередніх інстанцій прокурором компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на порушення інтересів держави, оскільки повідомлення прокурора про звернення з позовною заявою Держаудитслужбі датовано 11.08.2020, а позовну заву подано до суду 12.08.2020. До того ж доказів направлення такого листа матеріали справи не містять.
Щодо направлення  прокуратурою листа №32-2753 вих.№20 від 26.06.2020, то за висновками суду апеляційної інстанції це не є тотожним поняттю направлення повідомлення про порушення, представництва інтересів у суді та необхідності вчинення повноважною особою дій по захисту інтересів. В зазначеному листі прокуратура просить позивача тільки розпочати процедуру моніторингу спірної закупівлі та повідомити про її результати.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надало прокурору відповідь на це запит, та повідомило про відсутність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Колегія суддів Касаційного господарського суду не може погодитися з такими висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх передчасним та такими, що зроблені без урахування правової позиції Верховного Суду, яку було викладено у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 щодо правильного застосування положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Виходячи із встановлених обставин цієї справи та позицій її учасників, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі позивача, мав обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Проте, окрім встановлення обставин «бездіяльності компетентного органу» судам належало також врахувати і значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через таку бездіяльність, а також потребу у невідкладності відповідного захисту.
Згідно з частинами 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. 
У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
Під час розгляду цієї справи судами установлено, що у листі №32-2753 вих.№20 від 26.06.2020  прокурор просив позивача розпочати процедуру моніторингу спірної закупівлі та повідомити про її результати, з метою належного та своєчасного встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, а також отримання доказової бази для підтвердження вимог прокурора в суді. 
Тобто прокурором було повідомлено позивача про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.
Проте, викладеному в зазначеному листі-запиті судами не було надано належної правової оцінки, і, зокрема, щодо повідомлення прокурором про виявлені порушення та необхідності вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави, у разі неналежного виконання уповноваженим органом функцій та повноважень для захисту порушених інтересів держави, а також відсутності будь-якої інформації у відповіді цього органу щодо вжиття ним належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.
Більш того, у відповіді на вказане звернення прокурора Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області листом від 13.07.2020 №04-05-31-17-03/3100 повідомило, що за результатами розгляду листа прокуратури порушень замовником законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено. 
Тобто, позивач фактично відмовив прокурору у проведенні процедури моніторингу спірної закупівлі. Висновки про відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель позивачем зроблено поза межами процедури моніторингу. 
Відсутність у позивача наміру звертатись з позовом до суду підтверджена ним і в поданій суду першої інстанції заяві від 09.09.2020 №04-25-17/6398. У цій заяві позивач також підтвердив, що на час розгляду позовної заяви моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-04-14-001345 управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області та інший захід державного фінансового контролю не проводився.
Суди попередніх інстанцій надали правову оцінку наведеним у цій заяві доводам позивача щодо відсутності у нього повноважень на захист інтересів держави, та, з урахуванням приписів Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №   43 від 03.02.2016, вірно встановили, що Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (в тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.
Однак суди попередніх інстанцій не з`ясували чи не свідчать такі заперечення позивача про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва (пункт 28 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №  912/2385/18).
З огляду на зазначене, суд зобов`язаний був дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи вживались таким компетентним органом передбачені законом заходи для виявлення таких порушень, чи здійснювався належним чином захист порушених інтересів держави компетентним органом та наявність підстав для представництва таких інтересів прокурором.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин, ухвалені у справі судові рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованим.
Суди попередніх інстанцій в межах наданих їм повноважень статтями 86, 269 Господарського процесуального кодексу України не перевірили наведені прокурором доводи, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належними суб`єктами, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду.
Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З урахуванням вищевикладеного висновки судів попередніх інстанцій про не підтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є передчасними, зробленими судом без належної оцінки обставин справи, зазначених прокурором підстав представництва та норм права, які підлягають застосуванню до цих відносин.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до частини 6 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає  задоволенню, а прийняті у справі ухвала і постанова - скасуванню з направленням справи до господарського суду першої інстанції для продовження розгляду.
Судові витрати
Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі №  905/1529/20 скасувати.
3. Справу №  905/1529/20 передати для продовження розгляду до Господарського суду Донецької області.
4. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    О. Мамалуй

                                                                                                    В. Студенець