ОКРЕМА ДУМКА

08 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/21488/17 

Згідно з постановою Верховного Суду від 08.06.2021 зі справи № 910/21488/17 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 без змін.
При ухваленні вказаної постанови Суду зі справи № 910/21488/17 мною, суддею І.Б. Колос, висловлено окрему думку наступного змісту.
Вважаю, що у цій справі існували підстави для скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 та направлення справи № 910/21488/17 на новий розгляд  до суду апеляційної інстанції, з огляду на таке.
Так, скасовуючи рішення суду першої інстанції зі справи про відмову в позові та ухвалюючи нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив про те, що ані Антимонопольним комітетом України, ані судом першої інстанції не встановлено обставин щодо конкурентних відносин, у яких товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл» перебувало, а також чи досягнуло назване Товариство чи могло досягнути неправомірних конкурентних переваг на ринку послуг мобільного зв`язку, завдяки поширенню інформації, що, на думку Антимонопольного комітету України, вводить в оману.
Так, стаття 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначає останню як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Відповідно до статті 15-1 цього ж Закону поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.
У даному випадку судом апеляційної інстанції не враховано те, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Зазначена стала та послідовна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 06.11.2018 зі справи № 910/18025/17, від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17.
Відхиляючи покладені в основу рішення Антимонопольного комітету України докази, на підставі яких Комітет дійшов висновку про наявність порушення конкурентного законодавства в діях товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл», зокрема, відхиляючи проведене Комітетом опитування, висновки Всеукраїнської Федерації Споживачів «ПУЛЬС» та громадської організації «Науково-дослідний центр незалежних споживачів експертиз «ТЕСТ», суд апеляційної інстанції не врахував того, що в силу приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність порушення, визначеного приписами статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. У даному випадку, суд апеляційної інстанції певною мірою декларативно сконцентрувавшись виключно на тому, щоб оцінити кожен доказ Антимонопольного комітету України окремо, не здійснив належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, а також залишив поза увагою саму суть інкримінованого товариству з обмеженою відповідальністю «лайфселл» порушення у розрізі норм матеріального права.
Крім того, вважаю на необхідне також зазначити, що, відхиляючи такий доказ, як висновки Всеукраїнської Федерації Споживачів «ПУЛЬС» та громадської організації «Науково-дослідний центр незалежних споживачів експертиз «ТЕСТ», з посиланням, зокрема, на відсутності доказів того, що останні є суб`єктами, які спеціалізуються на проведенні таких досліджень, суд апеляційної інстанції не здійснив оцінку таких доказів у сукупності з іншими доказами, а також не врахував того, що органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; при цьому жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати таких висновків з числа доказів у справі.
Відхиляючи як неналежний та недопустимий доказ проведене Антимонопольним комітетом України опитування споживачів та абонентів мобільного зв`язку, з посиланням на недоліки анкет опитування, невідповідність анкетування вимогам, які ставляться до соціального опитування, наявність ознак підробки частини таких документів, судом апеляційної інстанції не враховано те, що:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73 Господарського процесуального кодексу України); 
- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи (частина друга статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);
- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів (частини перша, друга статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції»); 
- спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів Антимонопольного комітету України для проведення опитування, у той час як органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 зі справи № 910/450/20);
- опитування думки споживачів в сукупності з іншими доказами можуть прийматись на підтвердження наявності у діях особи порушень, передбачених статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що не суперечить наведеним положенням законодавства (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.11.2018 зі справи  № 902/1102/17).
Суд апеляційної інстанції не зазначив, як встановлені недоліки частини анкет впливають на результат опитування у цілому, у тому числі, на оцінку такого доказу як анкетування у сукупності з іншими доказами.
Також вважаю, що названий суд порушив принципи рівності та змагальності учасників справи, оскільки, з однієї сторони, прийняв як належний доказ без жодного обґрунтування наданий товариством з обмеженою відповідальністю «лайфселл» висновок експертного почеркознавчого дослідження від 18.11.2019 № 450/11/2019 (яке, як встановлено судом першої інстанції, проведене з порушенням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а саме, почеркознавче дослідження проведене на підставі копій анкет, а не їх оригіналів), а, з другої сторони, не надав оцінки, зокрема, висновкам Всеукраїнської Федерації Споживачів «ПУЛЬС» та громадської організації «Науково-дослідний центр незалежних споживачів експертиз «ТЕСТ» (які, у тому числі, покладені в основу рішення Антимонопольного комітету України) у їх сукупності з іншими доказами по справі.
На мою думку, мало місце неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції у розгляді справи № 910/21488/17, що було підставою для скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 та направлення справи на новий розгляд  до суду апеляційної інстанції.

Cуддя Верховного Суду                                                                        І. Колос