П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
30 березня 2021 року                                                              м. Київ
 
       справа № 761/48015/19
провадження № 22-ц/824/3564/2021
 
Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого  - Іванової  І.В. 
суддів  - Сліпченка О.І.., Сушко Л.П.
при секретарі  - Ярмак О.В.

сторони:
позивач -  ОСОБА_1 
 
відповідач - ОСОБА_2 
             
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу   ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року у складі судді Рибака М.А., повний текст складений 24.12.2020 року,
в с т а н о в и в:
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області, про розірвання договору.
Вимоги позову ОСОБА_1 мотивує тим, що 31 травня 2019 року між ним та ОСОБА_2 був укладений договір про визначення місця проживання та порядку утримання дитини і участь батьків у її вихованні, який був посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Саєнко О.О. за реєстровим номером №1755. 
Позивач зазначає, що договір вступив в дію з 30 червня 2019 року, однак він як батько дитини не може спілкуватись та проводити час з сином, відповідно виконати свої батьківські права та обов`язки щодо виховання дитини, так як матір не виконає вимоги договору, а саме п. п. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 договору та весь час чинить перешкоди у спілкуванні батька з сином, що підтверджується протоколами правоохоронних органів про порушення батьківських прав. 
ОСОБА_1 вказує, що він звертався до органів опіки та піклування за місцем проживання дитини з відповідними заявами, в яких повідомляв, що матір його сина чинить перешкоди у спілкуванні з ним та просив встановити конкретний порядок спілкування з дитиною у формі визначених постійних періодичних побачень, які будуть обчислюватись днями та годинами. Також намагався погодити з відповідачем зустрічі з сином, шляхом направлення поштових відправлень на адресу реєстрації та фактичного місця проживання ОСОБА_2 , всі поштові відправлення відповідач отримала, однак жодної зустрічі з сином не погодила.
Отже, на підставі викладених обставин, а також за наявності невиконання положень договору з боку відповідача, позивач просив суд розірвати договір про місце проживання та порядку утримання дитини і участь батьків у її вихованні від 31 травня 2019 року, який був посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Саєнко О.О. за реєстровим номером № 1755, що укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . 
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідач ОСОБА_2 пояснила, що у позивача були відсутні будь-які обмеження у спілкуванні з сином, так він забирав сина на канікули, на відпочинок на море, не попередивши про це її, відвідував сина на території приватного садочка. 
Починаючи з 2017 року відносини між позивачем та нею погіршились. Відповідач зазначила, що 01 березня 2020 року щодо неї та її малолітнього сина ОСОБА_3 було вчинено кримінальне правопорушення  за ст. 15 ст. 115 КК України. Після стаціонарного лікування сина з лікарні забрав ОСОБА_1 , та відповідач усунута від спілкування з сином, у неї відсутня інформація щодо стану його здоров`я, місця знаходження та умов проживання.
Відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволення позову, оскільки вона не порушувала прав і законних інтересів позивача, у тому числі і визначених умовами договору.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року позов задоволено.
Розірвано договір про визначення місця проживання дитини та порядку утримання дитини і участь батьків у її вихованні (щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків) від 31 травня 2019 року, який був посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Саєнко О.О. за реєстровим № 1755, що укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . 
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції через порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги відповідач посилається на те, що позивачем не доведено наявність істотної зміни обставин, а судом першої інстанції застосовано положення ст. 652 ЦК України без належного аналізу обставин справи.
Скаржник зазначає, що вона не обмежувала позивача у спілкуванні із сином. Так, умовами оспорюваного договору місцем проживання дитини сторони визначили місце проживання матері: АДРЕСА_1 , де також проживає матір позивача. Позивач регулярно відвідує СЖК «Удачний» та безперешкодно спілкувався із сином. 
ОСОБА_2 зауважує, що наразі вона позбавлена можливості бачити свою дитину, спілкуватися із нею, оскільки протягом десяти місяців не знає, де знаходиться її син, якого після перебування на стаціонарному лікуванні забрав позивач і не повідомляє їй про його місцезнаходження.
У доповненні до скарги, строк на подання якої апеляційним судом поновлено у зв`язку з задоволенням заяви про визнання поважними причини пропуску такого строку, ОСОБА_2 крім того категорично заперечує висновок суду в оскаржуваному рішенні про те, що вона порушила умови договору в частині піклування про здоров`я дитини, оскільки ні позовні вимоги ні докази цього позивачем не заявлялися та не подавалися, відтак суд не мав права ухвалювати рішення у цій частині.     
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає про те, що відповідач, після укладення договору, почала чинити йому перешкоду у спілкуванні з сином та створювати штучні докази, звертаючись із заявами до поліції.
Позивач вважає, що судом першої інстанції повною мірою були досліджені докази та з`ясовані обставини справи, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, тому просив апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.         
В суді апеляційної інстанції відповідач ОСОБА_2 та її представник адвокат Шевченко А.О. підтримали апеляційну скаргу з доповненням з підстав викладених у ній.
Позивач ОСОБА_4 та його представник адвокат Гаєнко В.С., повідомлені про час розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з`явилися, надали заяву про розгляд справи у їх відсутність, що відповідно до ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Третя особа Орган опіки та піклування, повідомлені про час розгляду справ, до суду апеляційної інстанції свого представника не направили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляли,  що відповідно до ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що сторони є батьками неповнолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 18).
31 травня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про визначення місця проживання та порядку утримання дитини і участь батьків у її вихованні (щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків), який посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Саєнко О.О. за реєстрованим № 1755 (т.1 а.с.16-17).
Відповідно до п. 1.3. договору, місцем проживання дитини батьки визначили місце проживання матері: АДРЕСА_1 .
Пунктом 2.1 договору встановлено, що батько має право зустрічатись та без перешкод спілкуватись з дитиною з урахуванням стану їх здоров`я (дитини та батька) та навчально-виховного процесу.
Умовами пункту 5.4. договору передбачено, що за згодою сторін в період дії договору зміни та доповнення до нього вносяться шляхом укладення додаткового договору, посвідченого нотаріально. Таким же шляхом договір може бути розірвано. Одностороння відмова від виконання Договору або одностороння зміна його умов не допускається. При відсутності домовленості між сторонами питання зміни чи розірвання цього договору вирішується в судовому порядку.
Конкретний час спілкування батька з дитиною попередньо погоджується з матір`ю і встановлюється на вихідні (святкові, неробочі) дні або в будні та обмежується некомфортним для дитини часом ( період доби з 21 години до 08 години) (п. 2.2. договору).
З наведених вище обставин справи вбачається, що між сторонами був укладений договір, яким було визначено місце проживання дитини разом із матір`ю та чітко визначались права батька, який проживає окремо від них. Умовами договору були визначені як обов`язки батька, зокрема, щодо надання коштів на утримання дитини, так і умови, що передбачають безперешкодне спілкування батька з дитиною у порядку та графіку визначеному договором, про що сторони дійшли згоди в ході підписання відповідного договору.
ОСОБА_1 було направлено ОСОБА_2 заяви про погодження зустрічей батька з сином, шляхом направлення поштових відправлень на адресу реєстрації та фактичного місця проживання ОСОБА_2 і такі заяви відповідачем були отримані, проте зустрічі батька з сином не були погоджені матір`ю (т. 1 а.с 39-80).
Так, листами від 04.10.2019 року та від 10.10.2019 року відповідач ОСОБА_2 повідомила позивача ОСОБА_1 , що зустрічі з дитиною пропонує здійснювати тільки у її присутності, посилаючись на застосування до неї протиправних дій з боку позивача (т. 1 а.с. 81-83).
15 липня 2019 року ОСОБА_1 було направлено ОСОБА_2 заяву з пропозицією внести зміни до положень договору про визначення місця проживання та порядку утримання дитини і участь батьків у її вихованні (щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків) від 31.05.2019 року (т. 1 а.с.84-93).
Листом від 25.07.2019 року адвокат відповідача Чистова А.С. повідомила ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 заперечує щодо задоволення заяви про внесення змін до договору.
11 листопада 2019 року ОСОБА_1 було направлено ОСОБА_2 заяву з пропозицією розірвати договір від 31.05.2019 року (т. 1 а.с. 96-101).
Листом від 19.11.2019 року ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_1 , щодо вона заперечує проти розірвання договору від 31.05.2019 року (т.1 а.с.102-103).
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 29.10.2019 року ОСОБА_2 звернулась до Києво-Святошинської райдержадміністрації з заявою про складення висновку про визначення місця проживання дитини (т.1 а.с.216).
Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_2 звернулась до Десняського районного суду м.Києва з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: служба у справах дітей Києво-Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини й ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 20.11.2019 року у справі № 754/16535/19 за її позовом відкрито провадження де судом вирішується питання визначення місця проживання з одним із батьків (а.с.104-105).
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для розірвання договору.
 Колегія суддів погоджується з таким висновком.
Згідно зі статтею 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Згідно з частиною четвертою статті 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню. Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов`язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.
Відповідно до частини першої статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Згідно з частиною першою статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.
Частинами першою-другою статті 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Спори, що виникають між батьками, вирішуються сторонами шляхом переговорів, а у випадку неможливості вирішити конфлікт - в судовому порядку відповідно до чинного законодавства (пункт 5.4. договору).
Системне тлумачення вказаних положень договору дає підстави дійти висновку, що за відсутності згоди сторін про зміну або розірвання договору  у разі невиконання  його умов він підлягає розірванню в судовому порядку за наявності підстав, передбачених договором або законом.
Однією із таких підстав є істотне порушення договору стороною.
Судова колегія погоджується з висновком суду, що відповідач не виконує в повному обсязі умови договору, оскільки не забезпечено зустрічі батька з дитиною, що призвело до порушення прав позивача.
Крім того з матеріалів справи вбачається, що виник спір щодо місця проживання дитини, справа про визначення місця проживання дитини знаходиться в суді,  що також свідчить про невиконання умов договору в частині визначення місця проживання дитини. 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність правових підстав розірвання договору.
Доводи апеляційної скарги про відмову в позові через недоведеність позовних вимог про невиконання відповідачем договору, є необгрунтованими з огляду на підстави та зміст позову, докази, що знаходяться в матеріалах справи, доводи апеляційної скарги відповідача, яка фактично визнає невиконання договору, зокрема в частині місця проживання дитини. 
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно висловив висновок що відповідач ОСОБА_2  порушила умови договору в частині піклування про здоров`я дитини, оскільки такі позовні вимоги не заявлялися, це не було предметом дослідження та доказування у цій справі, а вказані висновки суду можуть бути розцінені, як преюдиційні при вирішення інших справ між сторонами.
Згідно із ч.4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а оскаржуване судове рішення суду змінити, виключивши з його мотивувальної частини наведені висновки, а в решті залишити судове рішення без змін, оскільки воно є законним та обґрунтованим по суті питання, а доводів про протилежне апеляційна скарги не містить.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_2  задовольнити частково. 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 10 грудня 2020 року змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення висновок про те, що відповідач  ОСОБА_2  порушила умови договору в частині піклування про здоров`я дитини. 
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:                                                                            

Судді: