П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11157/20	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представника апелянтів/відповідачів Кришталевич В.М., позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17  березня  2021 року (суддя Балан Я.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 24.03.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив:
- визнати протиправним та скасування наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з органів прокуратури;
- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року), про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди від 13.07.2020 року;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії у межах компетенції, а саме – поновити ОСОБА_1 на попередній або рівнозначній посаді;
- стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення.
- стягнути негайно з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано:
- наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, яким прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва держави, протидії у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України;
- наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з органів прокуратури;
- рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року) про неуспішне проходження атестації за підсумками проведення співбесіди від 13.07.2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою.
Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 129  024,00 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 13.07.2020 №16 у зв`язку з тим, що у Комісії, згідно з досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та матеріалів дисциплінарних проваджень наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Апелянти наполягають, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з чим Комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами, в іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Верховним Судом у справі №826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.
Суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
З вказаного слідує, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку висновку кадрової комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Рішення восьмої кадрової комісії від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.
Таким чином воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
Апелянти наголошують на тому, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Такий висновок базується на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 травня 2020 року у справі №9901/257/19. Також, кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.
Таким чином процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом №113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом №113 спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
Зважаючи на їх чисельність та практику проведення НАЗК таких перевірок, на це пішли б роки. Це б призвело до неможливості кадрових комісій самостійно виконувати покладені на них функції щодо проведення атестації прокурорів та поставило їх у абсолютно необґрунтовану залежність від НАЗК. Очевидно, що такої мети у законодавця не було і таке тлумачення законодавства є хибним. Схожа позиція викладена в окремих думках 7 суддів Великої Палати Верховного Суду (справа №800/497/17 та №800/433/17).
Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів не здійснювався у визначеному Законом України "Про запобігання корупції" порядку контроль та перевірка декларації позивача, або моніторинг способу його життя під час проведення з ним, співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача.
Тому кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України "Про запобігання корупції" рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства.
Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог підпункту 2 пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Крім того, комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди було прийнято відповідне рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, що також урегульовано як Законом №113-ІХ, так і Порядком №221.
Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Тому діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності НАЗК та інших органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.
Висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статті 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.
Ураховуючи викладене, апелянти наполягають, що оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ від 23.09.2020 №65-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, однак судом вказані доводи залишено поза увагою.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до частини четвертої статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення представника апелянтів/відповідачів ОСОБА_2 , позивача ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 10.12.2014 року працював в органах прокуратури (т. ІІІ, а.с.168).
Наказом Військового прокурора Південного регіону України №693к від 11.10.2018 року ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України (т. ІІІ, а.с. 139-140).
ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У зв`язку з успішним проходженням першого етапу атестації – складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т. І, а.с. 237, 240,).
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання (т. ІІ, а.с. 10-15).
За наслідками проведеної співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т. ІІ, а.с. 30-31).
Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №886к від 10.09.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення зі списків особового складу. Підстава: рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року (т. І, а.с. 18).
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65к від 23.09.2020 року майора юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України) з 23 вересня 2020 року звільнено з органів прокуратури та виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Одеса (т. І, а.с. 19).
Вважаючи рішення кадрової комісії та накази про звільнення - протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Частково задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції насамперед зазначив, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Разом з тим рішення Восьмої кадрової комісії є, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, отже має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому суд повинен перевірити його на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України.
Суд першої інстанції звернув увагу, що незважаючи на те, що практичне завдання позивачем було виконане, Восьмою кадровою комісією вказано на не надання відповідей на усні запитання, зокрема, щодо елементів складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Проте, з дослідженого відео запису проведеної з ОСОБА_1 співбесіди (т. ІІ, а.с. 52) судом встановлено, що 13.07.2020 року позивачем дійсно не було надано відповіді на деякі запитання кадрової комісії, однак, часткове не надання відповідей не може беззаперечно свідчити про неспроможність ОСОБА_1 до аргументування і переконання у прокурорській діяльності. З урахуванням успішного складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд дійшов висновку, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям, що встановлені у частини другої статті 2 КАС України, серед іншого - пропорційності.
Стосовно посилань Восьмої кадрової комісії на наявність обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності ОСОБА_1 , зокрема, невідповідності витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури позивачем та його близькими особами, їх офіційним доходам, суд зазначив, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Натомість, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя у Восьмої кадрової комісії відсутні.
У свою чергу, будь-яких рішень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено, тому суд дійшов висновку, що позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття майна ним та членами його родини.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється у межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Крім того, суб`єктом владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені Восьмою кадровою комісією у рішенні №16 від 13.07.2020 року, зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Також, визнанню протиправними та скасуванню підлягають накази №886-к від 10.09.2020 року та №65-к від 23.09.2020 року, підставою для прийняття яких слугувало рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року.
Суд першої інстанції також звернув увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Таким чином, судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного у межах розгляду даної справи наказу відповідача №65-к від 23.09.2020 року були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Військової прокуратури Південного регіону України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. До матеріалів справи не було додано доказів існування таких обставин.
Отже, оскільки судом встановлена відсутність правових підстав для прийняття відповідачем рішення про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини, визначені пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскаржуваний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, яким ОСОБА_1 з 23.09.2020 року звільнено з органів прокуратури, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню у судовому порядку.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою зі стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України безпосередньо визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі – Закон №1697-VII ).
Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі – Закон №113-IX), яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно пункту 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).
Згідно пункту 1 розділу 1 цього Порядку атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Крім того, пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону №1697-VII, згідно пункту 9 частини першої якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Варто зауважити, що і Закон 1697-VII і Закон №113-ІХ відносяться до спеціального законодавства, мають однакову юридичну силу, яка поширюється на суб`єктів із спеціальним статусом - для звільнення прокурорів з посад їх положення мають застосовуватися в єдиному системному зв`язку. Такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII); по-друге, неподання у встановлений строк заяви про переведення до конкретної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію, або ж ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду (пункт 19 Розділу II Закону №113-ІХ).
Отже, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, зазначення прокуратурою в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу якості закону при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.
Крім того, відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 Розділу II Закону №113-ІХ підстав, не може слугувати підставою для їх звільнення згідно саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Судами 1-ї та 2-ї інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури наказом №65-к від 23.09.2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Водночас, відповідачами не надано суду матеріалів щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для прийняття вищезгаданого наказу про звільнення позивача, так як були відсутніми обставини, визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вирішуючи питання обґрунтованості позовної вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії апеляційний суд виходить з наступного.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно пункту 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами, позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди, яка проходила у формі засідання комісії.
Згідно протоколів засідання Восьмої кадрової комісії №3 від 03.07.2020 року та №9 від 13.07.2020 року, комісія провела співбесіди з ОСОБА_1 з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання (т. ІІ а.с. 1, 21).
13 липня 2020 року Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т. ІІ а.с.30-31).
Згідно висновків кадрової комісії, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності.
Зокрема, кадровою комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання не містять належного рівня і обсягу мотивування.
Кадровою комісією вказано, що позивач не надав комісії відповіді на запитання: про елементи складу злочину; чим відрізняються між собою грабунок та крадіжка, як склади злочину; обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; який зміст статей 3 та 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім того, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Восьмої кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.
Зокрема, дружина ОСОБА_1 у 2016 році набула право власності на садовий будинок АДРЕСА_1 , у 2017 році придбала квартиру у м. Одеса площею 74 кв.м. та нежитлове приміщення 4.3 кв. м., у 2018 році придбала два машиномісця у м. Одеса площею 27,1 кв.м. та 20,5 кв.м., у 2018 році придбала транспортний засіб Nissan Місrа 2013 року виробництва. Матір ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала транспортний засіб Toyota Саmrу, 2016 року виробництва (у власності з 2018 року). Автотранспортний засіб у подальшому був переданий прокурору у безоплатне користування. При цьому офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.
Колегія суддів одразу відхиляє доводи апелянтів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з наступних міркувань.
Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Отже, під час розгляду та вирішення справи адміністративний суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.
Тому, враховуючи, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Алогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.
До того ж, такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).
Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).
Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 2 грудня 2010 року).
Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 2 серпня 1984 року).
Отже, суд першої інстанції правомірно перевірив оспорюване рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на відповідність критеріям, що встановлені частиною другою статті 2 КАС України.
Що стосується обґрунтованості рішення кадрової комісії, то колегія суддів враховує приписи пункту 12 Порядку №233, яким передбачено:
Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття .
Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:
1) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з не наданням комісії відповіді на запитання що стосуються кримінального права;
2) сумнівами щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам.
Слід зауважити, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Проте, як слушно зауважив суд першої інстанції, оспорюване рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить а ні посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, а ні оцінки його доводам та аргументам, а ні посилань а норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
Колегія суддів вважає, що наведені підстави кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Так, посилання в оспорюваному рішенні на ненадання ОСОБА_1 комісії відповіді на деяки запитання з теорії кримінального права з урахуванням успішного складання іспиту, якій виявив достатність рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виконання ним практичного завдання, викликає у колегії суддів сумніви в обґрунтованості висновків кадрової комісії про невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.
Слід додати, що за приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Однак, як вбачається з матеріалів справи оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів не надання відповіді на питання комісії не можуть визнаватися обґрунтованими.
Щодо висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їх офіційним доходам, то колегія суддів звертає увагу, що прокурор зобов`язаний щорічно декларувати своє майно.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі – Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.
Отже, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі №800/497/17, від 9 квітня 2019 року у справі №804/8642/17(9901/502/18), від 26 листопада 2019 року у справі №9901/729/18.
У свою чергу, будь-яких рішень НАЗК у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанцій, що зазначені в рішенні №16 від 13.07.2020 року висновки Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції правильно вказав про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Зазначене є окремою підставою для скасування прийнятих на підставі цього рішення кадрової комісії накази №886-к від 10.09.2020 року та №65-к від 23.09.2020 року.
Приймаючи до уваги, що судом встановлено звільнення позивача з підстав, не передбачених законом та з порушенням установленого законом порядку, що свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою, з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до вимог статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.
У зв`язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів, як і суд першої інстанції, дійшла висновку, що оскаржувані наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України №886-к від 10.09.2020 року, наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №65-к від 23.09.2020 року, рішення Восьмої кадрової комісії №16, яка утворена наказом Генерального прокурора №250 від 02.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора №289 від 19.06.2020 року), щодо ОСОБА_1 не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняті без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням його прав.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційні скарги відповідачів задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року.