Постанова
Іменем України
 
22 червня 2021 року
м. Київ

справа № 720/1059/18
провадження № 51-3864км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260120000446, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та     жителя АДРЕСА_3 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_12 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2020 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та    ОСОБА_13 засуджено кожного за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та   ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 25 200 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 2 000 грн з кожного у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду неповнолітнього ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою автомобілів марки «ВАЗ-2101», (державний номерний знак НОМЕР_1 ) та марки «ВАЗ-2104», (державний номерний знак НОМЕР_2 ), з напівпричепом, у період часу з 03 листопада 2017 року по 23 листопада 2017 року (за участю неповнолітнього ОСОБА_9 по 20 листопада 2017 року), шляхом проникнення до приміщення складів, розташованих за адресою: с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області та с. Гай Боянівської сільської ради вказаного району, таємно викрали насіння сої, чим спричинили потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду кожному на загальні суми 28 000 грн та 184 800 грн відповідно.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 28 липня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінив у частині вирішення цивільного позову та постановив стягнути солідарно з останніх на користь потерпілого ОСОБА_11 25 200 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Також апеляційний суд зазначив, що вирок в частині відшкодування матеріальної шкоди не приводити до виконання у зв`язку з повним її відшкодуванням на день апеляційного розгляду цього провадження. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі представник ОСОБА_12 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й осіб засуджених через м`якість, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, представник указує про безпідставність звільнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого ними злочину, обставини його вчинення та дані про осіб засуджених. Також вказує, що місцевий суд необґрунтовано відхилив доводи сторони потерпілого ОСОБА_11 про вартість завданих йому збитків, оскільки останнім та свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 було підтверджено, що  обвинувачені викрали у нього 93 тонни насіння сої, а тому спричинили йому справжню матеріальну шкоду на загальну суму 976 800 грн. Одночасно наголошує, що місцевий суд неправильно встановив вартість викраденого майна у потерпілого, при цьому на  відповідні довідки, як на докази встановлення цієї вартості, у своєму рішенні не послався. Звертає увагу на те, що  вказані порушення вплинули на правильність вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 у    частині відшкодування завданих збитків. Апеляційний суд, як вважає представник, не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення, при цьому безпідставно відмовив у допиті свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , у зв`язку із чим його ухвала не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу представника залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення — без зміни.
Прокурор посилаючись на безпідставність доводів представника потерпілого, просила постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі представником потерпілого ОСОБА_12 не оспорюються.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_12 , оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
Доводи представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та осіб засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через м`якість, необґрунтоване застосування до них положень ст. 75 КК України, а також щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам КПК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це   покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що  впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і  попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій дотримались.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, осіб винних, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають постійне місце проживання, за місцем реєстрації характеризуються виключно позитивно, на обліках у лікарів нарколога та  психіатра не перебувають. Також врахував їх поведінку до та після вчинення злочину, відсутність тяжких наслідків від спричинення злочину. 
Зважив суд першої інстанції і на інформацію, що міститься у досудових доповідей органів пробації, згідно з яких виправлення обвинувачених без позбавлення або обмеження волі не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі і для окремих осіб.
Крім того, судом ураховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (добровільне відшкодування завданого збитку обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ) та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на наведене, а також усі обставини справи у їх сукупності, місцевий суд дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив їх від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
Разом із цим апеляційний суд, перевіряючи вказане провадження, взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду відшкодував потерпілому ОСОБА_11 завдану матеріальну шкоду у повному обсязі.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що завдані ОСОБА_11 збитки від злочину, на стадії апеляційного перегляду були відшкодовані у повному обсязі, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду, зокрема, перевіряючи матеріали цього провадження. 
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності, рішення місцевого суду про призначення покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 за  кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Що стосується доводів представника потерпілого про правильність вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 у частині відшкодування завданих збитків, то колегія суддів дійшла до наступного. 
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
За змістом ст. 128 КПК України, ст. 1177 ЦК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого; шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону. 
Згідно з матеріалами кримінального провадження та обвинувального акту, незаконними діями обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 завдано збитків потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 184 800 грн. При цьому вартість викрадення насіння сої становила 8 грн за 1 кг. 
Як вбачається із матеріалів провадження, а саме із цивільного позову потерпілого   ОСОБА_11 , останній вказував, що розмір викраденого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 насіння сої складав 93 тонни, а  тому потерпілий стверджував, що розмір завданої йому матеріальної шкоди підлягав відшкодуванню у сумі 976 800 грн.
Разом із цим колегія суддів касаційного суду перевіряючи матеріали кримінального провадження, встановила, що потерпілим ОСОБА_11 у  судах попередніх інстанцій не було надано жодного доказу на підтвердження відповідної кількості насіння сої, яка, на його думку, була наявна на час вчинення злочину та яка не була зазначена в обвинувальному акті, як викрадена. 
При цьому місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки їх свідчення достовірно не підтверджують точну кількість сої, яка перебувала в приміщенні складу в момент вчинення крадіжки.
Також місцевий суд врахував лист потерпілого ОСОБА_11 , в якому містилася інформація про те, що останній бухгалтерську документацію не вів (т.1, а.к.п.192-193).
Крім того, у матеріалах провадження містяться довідки ПП «Новоселицький ринок» від 01 листопада 2017 року за № 3035, № 3035 та № 3040, посилання на яких є і у вироку, як на докази, про те, що середньо-облікова вартість однієї тонни сирої сої станом на листопад місяць, тобто на час здійснення крадіжки ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , становила 6 000 грн, а сухої – 8 000 грн (т.1, а. к. п.194-196), а тому доводи представника потерпілого щодо неправильного встановлення вартості викраденого майна у потерпілого та невизнання їх доказами у провадженні, є безпідставними. 
Враховуючи наведене, місцевий суд обґрунтовано дійшов до висновку, що  заявлений потерпілим розмір матеріальної шкоди є завищеним та  не  підтвердженим, а тому задовольнив його цивільний позов частково, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. 
Крім того, колегія суддів вважає, що керуючись засадами виваженості та  розумності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та справедливого висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на  користь потерпілого ОСОБА_11 по 2 000 грн з кожного у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Що стосується доводів представника про допущення апеляційним судом вимог процесуального закону, то колегія суддів касаційного суду дійшла до наступного.  
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Як вбачається із технічного запису судового засідання апеляційного суду від 14 лютого 2020 року, цей суд, частково задовольнив клопотання представника ОСОБА_12 , поданого у порядку ч. 3 ст.  404 КПК України, та здійснив дослідження доказів, а саме показання свідка ОСОБА_18 шляхом відтворення його свідчень у суді першої інстанції.
При цьому представником під час апеляційного розгляду також зазначалось про необхідність дослідження інших доказів, а саме допит свідка ОСОБА_17 , однак апеляційний суд обґрунтовано відмовив представнику потерпілого у допиті вказаного свідка, оскільки стороною потерпілого не було наведено обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, щодо неповноти чи порушення при дослідженні вказаних доказів, наведених у її клопотанні. Разом із цим вказаний свідок ОСОБА_17 не допитувався під час досудового та судового розгляду, оскільки останній не отримував повідомлення про підозру у цьому кримінальному провадженні, так як його місце знаходження не було відомо і матеріали щодо нього були виділені в окреме кримінальне провадження. 
Водночас апеляційний суд, здійснивши дослідження зазначеного вище доказу, а   саме відтворення показань свідка ОСОБА_18 , дійшов обґрунтованого висновку, що вказаний свідок не підтвердив точну кількість сої, яка перебувала в приміщенні складу у момент вчинення крадіжки, так само і про відсутність порушень при здійсненні потерпілим ОСОБА_11 допиту цього свідка.
Колегія суддів касаційного суду, перевіряючи вищенаведене, встановила, що під час допиту свідка ОСОБА_18 20 травня 2019 року в місцевому суді потерпілому ОСОБА_11 та його представнику було надано можливість з`ясувати всі питання, які стосувалися даного кримінального провадження, а тому доводи представника про допущення порушення права ОСОБА_11 на допит вказаного свідка є необґрунтованими. 
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд в   ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи наведене, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 404, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при їх постановленні. 
З огляду на те, що колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_12 вона не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 18 березня 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 – адвоката ОСОБА_12 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3