Єдиний унікальний номер 234/13407/20 
Номер провадження 22-ц/804/1799/21        

Головуючий у 1 інстанції Лебединець Г.С.                                              Єдиний унікальний номер 234/13407/20
Доповідач  Папоян В.В.                                                                               Номер провадження 22-ц/804/1799/21

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 року Донецький апеляційний суд в складі суддів:
судді-доповідача Папоян В.В. 
суддів Агєєва О.В, Мальованого Ю.М.,
за участю секретаря Гуляєва М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 05 травня 2021 року цивільну справу №234/13407/20 за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини з ОСОБА_1 (суддя Лебединець Г.С., повний текст ухвали складено 06 травня 2021 року),  

В С Т А Н О В И В :
10 лютого 2021 року Краматорським міським судом Донецької області за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на неповнолітню дитину видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на неповнолітню дитину – доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини з усіх видів її доходів (заробітку), але не менше, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, та не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з 24 вересня 2020 року, до повноліття дитини; стягнення з ОСОБА_1 на користь держави судового збору у розмірі 210,20 грн.
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд судового наказу від 10 лютого 2021 року, виданого Краматорським міським судом Донецької області, за нововиявленими обставинами.
В обґрунтування заяви посилався на те, що однією з умов, необхідних для видачі судового наказу про стягнення аліментів, є відсутність необхідності залучення інших заінтересованих осіб. Та на момент видання оспорюваного судового наказу існувала необхідність залучення до справи інших заінтере6сованих осіб, оскільки рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 10.09.2007 року яким з нього було стягнуто аліменти на утримання його сина ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 , що не було враховано судом під час розгляду справи.
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 05 травня 2021 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Краматорського міського суду Донецької області від 10.02.2021 року.
Не погодившись з зазначеною ухвалою, заявник подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просив її скасувати та переглянути за нововиявленими обставинами судовий наказ Краматорського міського суду Донецької області від 10.02.2021 року, скасувати його та відмовити ОСОБА_2 у видачі судового наказу про стягнення аліментів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що однією з умов, необхідних для видачі судового наказу про стягнення аліментів є відсутність необхідності залучення інших заінтересованих осіб, а у даному випадку суд повинен був обов`язково залучити до участі у якості заінтересованої особи ОСОБА_5 , на користь якої рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 10.09.2007 року стягнуто аліменти на утримання його сина ОСОБА_4 . Однак суд не з`ясував належним чином усіх обставин, які мають значення по справі, зокрема щодо наявності у нього, як у платника аліментів інших дітей, також не дослідив стан здоров`я та матеріальне становище як його самого, так і його дітей.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримав, просив ухвалу суду скасувати та переглянути судовий наказ за нововиявленими обставинами. 
ОСОБА_2 у судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. 
Відповідно до ст..130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
Статтею 131 ЦПК України визначено обов`язок учасників судового процесу повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. 
У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. (ч.2 ст.131 ЦПК)
Судова повістка на ім`я ОСОБА_2 , яка була направлена на останню відому адресу заявника повернута у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою. 
Враховуючі, що ОСОБА_2 заяв про зміну місця проживання або місцезнаходження до суду не надавала, то остання відповідно до ст.. 131 ЦПК України вважається такою, що повідомлена належним чином про час та місце розгляду справи.
Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність заявника ОСОБА_2 , явка якої у судове засідання обов`язковою не визнавалася, оскільки відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Положеннями статті 374 ЦПК України визначено повноваження суду апеляційної інстанції, зокрема визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове або змінити рішення; скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню  у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими,  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню  у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення помилкової ухвали.
25 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Краматорського міського суду з заявою про перегляд судового наказу Краматорського міського суду Донецької області від 10.02.2021 року по справі № 234/13407/20 за нововиявленими обставинами, посилаючись на наявність рішення Краматорського міського суду від 10.09.2007 року щодо стягнення з нього на користь іншої особи аліментів на дитину, що з урахуванням особливого порядку розгляду заяв про видачу судового наказу, є перешкодою для видачі судового наказу.
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 05 травня 2021 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового наказу Краматорського міського суду Донецької області від 10.02.2021 року за нововиявленими обставинами.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, на які посилався заявник не є нововиявленими, а тому підстав для скасування судового наказу не вбачається.
Однак апеляційний суд не може погодитися з таким висновком, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Згідно з ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
Із матеріалів справи вбачається, що 10.02.2021 року Краматорським міським судом   Донецької області видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 заробітку платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, та не менш ніж 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 24.09.2020 року і до повноліття дитини, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Звертаючись із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, ОСОБА_1 посилався на те, що однією з умов, необхідних для видачі судового наказу про стягнення аліментів, є відсутність залучення третіх осіб. Проте, подаючи заяву про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_2 не повідомила суду, що він вже сплачує аліменти  ОСОБА_5   на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у розмірі 1/4 частини всіх видів доходу щомісячно, але не менш ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 19.07.2007 року й до досягнення дитиною повноліття за рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 10.09.2007 року.
Таким чином, судовий наказ стосується інтересів ОСОБА_5 як особи, на користь якої апелянт також сплачує аліменти.
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин (частина друга стаття 423 ЦПК України. Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктами 1, 2 частини другої статті 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі. Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення.
В підтвердження того, що в даній справі є заінтересована особа, заявником надано копію рішення Краматорського міського суду Донецької області від 10.09.2007 року, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 , в розмірі 1/4 частини всіх видів доходу щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, а також надано копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 14.07.2008 року. Зазначена обставина не заперечується сторонами.
Таким чином заявлена вимога про стягнення аліментів пов`язана з необхідністю залучення до участі інших осіб, а саме особи, яка вже отримує від боржника аліменти. Зазначена обставина виключала  можливість видачі судового наказу на підставі ч.4 ст.161 ЦПК України, так як питання щодо стягнення аліментів в даному випадку повинно було розглядатися за правилами позовного провадження, а не за правилами наказного провадження, що є істотною для справи обставиною та дає підстави для вирішення питання щодо скасування судового наказу.
Суд першої інстанції на зазначені обставини не звернув уваги. 
Посилання суду першої інстанції на те, що відповідно до ч. 7 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів є безпідставними, оскільки право вибору способу захисту порушеного права належить боржнику.   
У відповідності до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є, серед іншого, ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
При розгляді вказаної справи, з метою належного виконання судом покладеного на нього цивільним процесуальним законодавством обов`язку щодо здійснення захисту порушеного права заявника, необхідним є врахування конкретних обставин цієї справи щодо неможливості одночасного існування двох судових наказів із тотожних підстав, застосування загальних засад цивільного права – принципу справедливості, добросовісності та розумності, а також застосування однієї з аксіом цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», що означає: «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
Згідно з ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Саме такий спосіб захисту своїх прав обрав ОСОБА_1 .  
При цьому, формально вказуючи що наявність іншої особи, на користь якої боржником сплачуються аліменти, не можна вважати нововиявленою обставиною, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що положенням пункту 3 частини першої статті 165 ЦПК України однією з підстав для відмови у видачі судового наказу визначено той випадок, коли заява не відповідає вимогам, зазначеним у ст. 161 ЦПК України, зокрема коли вимога про стягнення аліментів пов`язана із залученням інших заінтересованих осіб.
Щодо вимоги апелянта про розгляд заяви по суті та скасування судового наказу, апеляційний суд зазначає наступне.
У відповідності до частин другої, третьої та сьомої статті 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. Судове рішення, ухвалене за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, може бути переглянуте на загальних підставах.
Тлумачення вищенаведених положень статті 429 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд після скасування місцевим судом рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення нового рішення по суті заявлених вимог має перевірити законність такого судового рішення, та, відповідно до положень статті 374 ЦПК України, прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.
При цьому суд апеляційної інстанції повинен виходити із того, що за відсутності нововиявлених обставин, суд першої інстанції мав постановити ухвалу про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, тому незалежно від форми процесуального документу (ухвала чи постанова), яку суд першої інстанції постановив з порушенням норм процесуального права (за відсутності нововиявлених обставин), апеляційний суд в межах своїх повноважень повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, до повноважень якого у цій справі віднесено вирішення питання про розгляд заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами по суті. 
Таким чином, нормами ЦПК не України передбачено права суду апеляційної інстанції постановляти ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення суду першої інстанції за нововиявленими обставинами.
Зазначене узгоджується з правовими висновками викладеними у постановах КЦС ВС від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012 та від 15.01.2020 року у справі №263/2998/19.
За встановлених обставин ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,   

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Ухвалу  Краматорського міського суду Донецької області від 05 травня 2021 року скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 

Судді:                                                                                                 В.В. Папоян

                                                                                                              О.В. Агєєв

                                                                                                                   Ю.М. Мальований

Повний текст постанови складений 30 червня 2021 року.

Суддя-доповідач                                             В.В. Папоян