ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року	Львів	Справа № 140/8233/20 пров. № А/857/106/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Макарика В.Я.,

при секретарі судового засідання:                     Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №140/8233/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (головуючий суддя першої інстанції – Димарчук Т.М., час ухвалення – 11:37 год., місце ухвалення – м. Луцьк, дата складання повного тексту – 16.11.2020),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Прокуратури Волинської області (відповідач-1) про визнання протиправним та скасування наказу від 29.04.2020 №177к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 09.05.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В подальшому, позивач збільшив позовні вимоги, та, окрім заявлених позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення №246 кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур №2 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
В обґрунтування уточнених позовних вимог зазначив, що 03.03.2020 під час проходження процедури атестації прокурорів регіональних прокуратур ним успішно складено перший іспит на виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим того ж дня його допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За наслідками проходження другого іспиту, у якому ним набрано 91 бал, кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»  від 09.04.2020, згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Позивач вважає вказане рішення кадрової комісії протиправним та таким, що порушує його права та інтереси. Зокрема зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин щодо технічних збоїв у роботі комп`ютера та погіршення самопочуття позивача. Зокрема,  через відсутність інформації про особливості роботи системи тестування позивач був позбавлений можливості своєчасно надати правильну відповідь. При цьому, під час складання іспиту щодо нього не спрацював адаптивний механізм визначення запитань, внаслідок чого було отримано 91 бал.
Другий етап атестації позивач змушений був проходити після тривалої подорожі до м. Києва (більше 6 годин) і у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, погіршенням самопочуття. Зазначає, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого порядком та графіком часу, з обмеженням конституційних прав позивача, без врахування стану здоров`я.
Під час проведення тестування позивач вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 91 бал є невірним і необ`єктивним.
На підставі ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.3, пп. 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020 відповідно до наказу про звільнення за № 177к від 29.04.2020. 
Вважає, наказ про звільнення протиправним, безпідставним, та таким що порушує його конституційні права, гарантовані чинним законодавством України, в тому числі  право на працю.
Зокрема, вказує на те, що Кодекс законів про працю України (КЗпП України) має вищу юридичну силу та регулює трудові відносини всіх працівників. Згідно з ст. 5-1 вказаного кодексу держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У ст. 9 КЗпП України визначено, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.
У даному випадку змінами, внесеними Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звужуються права працівників прокуратури, що свідчить про недійсність таких норм Закону.
Крім того,  в розпорядчій частині оскаржуваного наказу як правову підставу звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” №1697-VII, відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Проте, на день прийняття оскаржуваного наказу та день його звільнення прокуратура Волинської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Таким чином, оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням вимог КЗпП України, із застосуванням норм Закону № 113-ІХ, які погіршують становище позивача в частині проходження обов`язкової атестації при переведенні до обласної прокуратури та не могли застосовуватись, а тому підлягає скасуванню.
Оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, вважає, що в силу вимог ст. 235 КЗпП України він має бути поновлений на своїй або рівнозначній  посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З наведених підстав просить позов задовольнити.
Рішенням Івано – Франківського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції  неправильно та неповно встановлено обставини у справі та порушено норми матеріального права.
Апелянт вказує на те, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням вимог КЗпП, із застосуванням норм Закону № 113-ХІ, які погіршують становище позивача в частині проходження обов`язкової атестації при переведенні до Офісу Генерального прокурора та не могли застосовуватись.
Щодо звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», то апелянт вважає, що фактична ліквідація чи реорганізація прокуратури Волинської області, скорочення чисельності штатів під час звільнення позивача не відбулось, тому відповідно позивач не міг бути звільненим на підставі наведеної вище норми Закону.
Також апелянт вважає невірними висновки суду першої інстанції щодо того, що позивачем було завершено тестування другого етапу атестації, однак про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного тестування.
Атестація проводилась на підставі письмової заяви, в якій були зазначені намір пройти атестацію, надавалась згода на обробку персональних даних і на застосування процедур на умов проведення атестації.
Форма заяви прокурора була типовою для всіх прокурорів, у зв`язку із чим позивача був позбавлений можливості нести свої корективи, доповнення, певні кваліфікаційні характеристики, пункти щодо спеціалізації до даної заяви. Крім цього, на момент написання такої заяви, прокурор просить його перевести в обласну прокуратуру, яка не створена, на невідому неіснуючу посаду та погоджується з умовами та процедурою атестації і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь 0 якого з етапів атестації, його буде звільнено з посали прокурора. 
Крім цього, апелянт вказує і на те, що прохідний бал необхідний для успішного складання іспиту встановлювався наказом Генерального прокурора. Порядок розрахунку прохідного балу (мінімальна допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) чітко не визначений законодавством України, що свідчить про непрозорість процедури проведення другого етапу атестації.
З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.
Відповідачем Офісом Генерального прокурора поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скаргу задоволенню не підлягає, оскільки оскаржувані рішення Другої кадрової комісії та наказ про звільнення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Також відзив на апеляційну скаргу поданий  Волинською обласною прокуратурою, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. 
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи, позивач та його представник  апеляційну скаргу підтримав з підстав, наведених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Представник відповідачів в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що Прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури ОСОБА_1 . Генеральному прокурору 08.10.2019  подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зокрема, в абзаці 3 вказаної заяви позивачем зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
З матеріалів справи слідує, що 03.03.2020 позивач успішно пройшов перший етап атестації у формі складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність  здійснювати повноваження прокурора та був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За наслідками проходження другого іспиту, у якому ОСОБА_1 набраний 91 бал,  кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»  від 09.04.2020, згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. 
Вказане рішення обґрунтоване тим, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3,  підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 наказом прокурора області за №177к від 29.04.2020 був звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020.
Вважаючи рішення №246 кадрової комісії №2 та наказ про звільнення №177к від 29.04.2020 протиправними, безпідставними та такими, що порушують конституційні права позивача на працю, гарантовані чинним законодавством України, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, а у даному випадку позивач неуспішно пройшов атестацію, тому суд вважає, що рішення № 246 кадрової комісії №2 та наказ прокурора Волинської області №177 к від 29.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  законом
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки суду невірними та частково погоджується із доводами апелянта з огляду на наступне.
Відповідно до  статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру».
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25.09.2019 набрав чинності  Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Таким чином, з аналізу наведених вище норм законодавств слідує, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім цього, одна із підстав звільнення прокурора, передбачена п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію ) була предметом оцінки судів, та за результатами розгляду справи суди дійшли висновку про наявність підстав звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Так, у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а Верховний Суд зробив висновок, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також вірними є і висновки суду першої інстанції в цій частині обґрунтувань позовних вимог ОСОБА_1 . Мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України.
Однак, відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.
Відтак, посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ звужують та порушують права позивача, на думку суду, не можуть бути підставою для задоволення даного позову, адже відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування в межах розгляду даної справи, відсутні.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що на день прийняття оскаржуваного наказу та день його звільнення прокуратура Волинської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що свідчить про відсутність підстав для звільнення на підставі вказаної норми Закону.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).
Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України    не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
03.03.2020 позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)
Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.
З матеріалів справи слідує, що за наслідками проходження другого іспиту кадровою комісією 09.04.2020 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення №  246 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, шо неуспішно пройшов атестацію.
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).
Щодо протиправності рішення №246 Другої кадрової комісії від 09.04.2020, апеляційний суд зазначає наступне.
Як уже зазначалось вище, п.7 розділ ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Предметом атестації, відповідно до п.12 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів, відповідно до п. 13 Розділу ІІ цього Закону, включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктами 5, 6 Порядку № 221 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора; атестація включає такі етапи:
- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Із змісту п.5 розділу 3 Порядку №221 слідує, що прохідний бал складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлюється Генеральним прокурором, яким відповідно до Наказу №254 від 29.10.2019р. визначено, що для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.
Рішенням №246 від 09.04.2020р. кадрової комісії №2 встановлено, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди. 
Порядком роботи кадрових комісій, зокрема п. 12, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. № 233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вказане вище рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення, наведеним вище положенням Порядку роботи кадрових комісій, не відповідає, оскільки не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Вказане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички – набраний позивачем 91 бал.
У зв`язку із цим, Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду 11.11.2020р. зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати належним чином завірену копію відомостей, в якій зафіксовано результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 та надати інформацію за яким конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів неуспішного проходження атестації. 
На виконання вказаної ухвали суду, відповідачем надано копії відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з якої слідує, що результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача складає - 91 бал, у тому числі вербальний блок – 90 балів, абстрактно - логічний блок - 91 бал.
Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, колегія суддів вважає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні ст.ст. 73-76 КАС України.
Відсутність змісту тестів, зокрема питань, відповідей, визначення, яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки, не дають змогу колегії суддів встановити за якими конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії.  
Відповідно рішення кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не містить обґрунтованих мотивів, дійсних підстав та аргументів виставлення кадровою комісією саме такої кількості балів.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Водночас, положеннями пункту 12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Однак, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №246 таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Крім цього апеляційний суд зазначає наступне.
Оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення суд виходить з наступного.
Відповідачем не надано жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 03.03.2020 року, відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий негативний результат його тестування в 91 бал є невірним і необ`єктивним.
Одночасно, апеляційний суд враховує таке. 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).
Як слідує з цих  Правил, тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.
Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.
Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.
Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.
Судом встановлено, що на технічні збої у програмі у різні дні неодноразово покликались прокурори,  зокрема з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, 04.03.2020 року до відповідача звертався ще 81 прокурор, що приймав у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.
Разом з тим, ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.
Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави ( ст. 6 КАС України).
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 КАС України).
Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування висловлена Європейським судом з прав людини у п. 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003р. №37801/97, в якому зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
У рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Однак, п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.
У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України»" від 02.11.2006 р., рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).
В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином: 1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи; 2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні; 3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право; 4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання; 5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи; 6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики; 7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах; 8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року
Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду трудових спорів» передбачено, що при розгляді справи про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати з яких підстав проведено звільнення працівника згідно із наказом (розпорядженням) і перевірити їх відповідність законові.
Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з яким власник або уповноважений ним орган не пов`язував звільнення.
Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів зазначає про наявність правих підстав для скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки відповідачами не доведено у суду обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від №246 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 29.04.2020 року №177к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.
Колегія суддів зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Волинської області з 09.05.2020 р.
Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18).
Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа №826/808/16).
Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Волинської області від 10.06.2020 №18-206 вих20, згідно якої середньоденна заробітна плата останнього на момент звільнення складає 1184 грн.57коп. (23709,63+26042,45/42 дні)
Тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 09.05.2020 по 31.03.21 становить 225 днів.
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача становить 226528,25 грн. (1184,57 грн.х225 днів) та зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Також згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про часткове задоволення позовних вимог з наведених вище підстав.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №140/8233/20 – скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Рішення №246 кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур №2 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області №177к від 29.04.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 »

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Волинської області з 09.05.2020 р.

Стягнути з прокуратури Волинської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 226528 (двісті двадцять шість тисяч п`ятсот двадцять дев`ять) грн. 25 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку  за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за дин місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	В. Я. Макарик 	
Повний текст постанови складено у строк встановлений ч. 3 ст. 243 КАС України, однак підписаний повним складом суду 20.04.2021р. у зв`язку із тим що член колегії-суддя Макарик В.Я. з 08.04.2021р. по 19.04.2021р. включно відсутній у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.