ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/3491/20	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
                    за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року (суддя Віхрова В.С., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 24.12.2020 року) у адміністративній справі №160/3491/20 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд, - 

в с т а н о в и в:
          У березні 2020 року ОСОБА_1 (далі по тексту – позивач) звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України (далі по тексту – відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 21.02.2020 року №237-ос/дск в частині його звільнення з військової служби в Службі безпеки України; поновити його на військовій службі в Службі безпеки України; зобов`язати відповідача розглянути питання щодо укладення з ним нового контракту про проходження військової служби в порядку, передбаченому діючим законодавством України; виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.03.2020 року до дня фактичного поновлення на військовій службі в Службі безпеки України.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
          З рішенням суду першої інстанції не погодився ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що з 23.11.2015 року безпосереднім начальником ОСОБА_1 був начальник Департаменту контррозвідки СБ України відповідно до п.48 Положення №1262/2007 та ОСОБА_1 до звільнення з військової служби належним чином виконував покладені на нього обов`язки військової служби (завдання), про свідчить відсутність за цей час дисциплінарних стягнень. Апелянт зазначав, що він тричі письмово не пізніш як за два місяці до закінчення строку контракту у встановленому законодавству порядку звертався до свого безпосереднього начальника – начальника Департаменту контррозвідки СБ України з рапортом про намір щодо укладення нового контракту, а тому вважає висновок суду першої інстанції про те, що належні дії на укладення нового контракту сторонами не вчинялись суперечить встановленим судом обставинам справи. Апелянт зазначав, що безпосереднім начальником ОСОБА_1 – начальником Департаменту контррозвідки СБ України взагалі не розглядалися письмові рапорти подані відповідно до абзацу 3 ч.4 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», жодного рішення за зверненнями не приймалося та жодної відповіді по суті не було надано, що є порушенням конституційного права на працю та отримання відповіді  на звернення. Апелянт зазначав, що, незважаючи на те, що він після 28.11.2015 року не був ані відсторонений від посади, ані відсторонений від виконання службових повноважень або усунутий від виконання службових обов`язків, його безпосередній начальник - начальник Департаменту контррозвідки СБ України у встановленому порядку його не атестував, що є порушенням права позивача на законність прийняття щодо нього рішення. Апелянт вважав, що висновок суду про те, що в силу п.5.2 Інструкції №772 відповідача було звільнено від обов`язку щодо проведення атестації відносно позивача, оскільки такий є обвинуваченим, та у зв`язку з цим відсторонення від посадових обов`язків, які здійснював позивач до порушення кримінального провадження, зарахованого наказом Департаменту контррозвідки СБ України №13-ос від 23.11.2015 року у розпорядження начальника ДКР СБ України за пп. «в» п.48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження – до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) суперечить наведеній нормі. Апелянт зазначав, що його безпосереднім начальником - начальником Департаменту контррозвідки СБ України перед його звільненням жодної бесіди не було проведено.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наказом №137-ос Департаменту контррозвідки СБ України від 25.11.2015 року ОСОБА_1 відповідно до пп. «в» п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження – до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) зараховано у розпорядження начальника Департаменту контррозвідки СБ України зі збереженням раніше встановлених розмірів, надбавок, доплат та преміювання. Суд зазначав, що відповідно до п.5.2 Інструкції  про організацію виконання Положення про проходження військової служби  військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772 не проводиться атестування військовослужбовців Служби безпеки України у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження – до закінчення кримінального провадження та прийняття рішення стосовно такого військовослужбовця. Судом було встановлено, що стосовно позивача ОСОБА_1 відкрито кримінальне провадження №42015040010000737 та на момент прийняття оскаржуваного наказу перебувало на розгляді у Кіровському районному суді м. Дніпропетровська, остаточне рішення по цій справі не прийнято. Суд врахував, що з позивачем проводились бесіди посадовими особами 5 управління ВКР ДКР СБ України (20.11.2019 року, 02.01.2020 року, 08.01.2020 року) стосовно подання рапорту на продовження контракту, за результатами яких було роз`яснено підстави та порядок укладання нового контракту, а також те, що для його укладання необхідна наявність волевиявлення двох сторін: військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБ України. Суд врахував відсутність будь-яких зауважень або уточнень з приводу проведених бесід з боку позивача. При цьому суд врахував положення ст.19 Закону України «Про Службу безпеки України», згідно якої обов`язковими умовами при укладанні нових контрактів про проходження військової служби в СБУ є здатність за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров`я ефективно виконувати службові обов`язки, що, безумовно впливає на прийняття рішення уповноваженим начальником органу або підрозділу щодо укладання нового контракту з військовослужбовцем. Суд врахував, що допуск до державної таємниці зі ступенем «Таємно», «Цілком таємно» позивачу з 23.05.2015 року припинено, а у подальшому, з 12.06.2018 року скасовано, посади офіцерського складу призначення на які не потребує оформлення допуску до державної таємниці у ГУ ДКР СБУ — відсутні; доцільність укладання нового контракту узгоджується за вказівкою Голови СБУ від 11.07.2019 року №11/5304 щодо військовослужбовців, відповідно яких здійснюється кримінальне провадження (відсутній вирок суду) та закінчився строк контракту, відповідно до ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту). Суд прийшов до висновку по те, що твердження позивача про непідпорядкування командирам 5 управління ВКР ДКР СБУ спростовуються належними письмовими доказами, наявними в матеріалах справи. Відповідач діяв відповідно до вимог законодавства, яке регулює порядок документообороту  в Збройних Силах України при розгляді рапортів про укладання нового контракту адресованих начальнику ДКР СБ України.
Матеріалами справи встановлено, що 22.11.2013 року між ОСОБА_1 , старшим уповноваженим 2 сектору 2 відділу військової контррозвідки УСБ України у Дніпропетровській області та Службою безпеки України був укладений контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України, строком дії до 29.01.2020 року.
          Встановлено, що з 17.09.2015 року військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України проводилося досудове розслідування кримінального провадження №42015040010000737 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України. Відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.09.2015 року ОСОБА_1 було відсторонено від посади старшого уповноваженого в ОВС 2 сектору 2 відділу 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України на строк до 28.11.2015 року. Наказом Департаменту контррозвідки СБ України № 137-о/с від 23.11.2015 року ОСОБА_1 зарахований у розпорядження начальника ДКР СБ України за пп. «в» п.48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
Відповідно листа Кіровського районного суду м. Дніпропетровська №203/6793/15-к/8980/2019 від 18.11.2019 року кримінальне провадження відносно позивача перебуває на розгляді, остаточне рішення по цій справі не прийнято.
Встановлено, що згідно рапорту начальника 2 відділу 5 управління ГУ ВКРДКР СБ України  та начальника 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України від 13.11.2018 року ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника ДКР СБ України  на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах (наказ начальника ДКР СБ України від 23.11.2015 року №137-ос) 07.08.2018 року відповідно до вимог п.4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ від 14.10.2008 року №772 приступив до виконання тимчасових обов`язків (завдань).  
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 09.10.2019 року, 08.11.2019 року, 20.11.2019 року, 02.01.2020 року звертався з письмовими рапортами до керівника Департаменту контррозвідки СБ України з проханням про укладання нового контракту про проходження військової служби в СБ України строком на три роки, з 29.01.2020 року та які були повернуті без розгляду, у зв`язку з невідповідністю вимогам нормативно-правових актів щодо порядку подачі документів та відповідно до вимог ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої зі службових і особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника.
Встановлено, що відповідно до вимог п.5.2 Інструкції про організацію Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБ України від 14.10.2008 року №772, атестування ОСОБА_1 не проводилось у зв`язку зі здійсненням стосовно нього кримінального провадження до закінчення кримінального провадження та прийняття рішення стосовно нього.
Матеріалами справи встановлено, що після подання рапортів з ОСОБА_1 було проведено ряд бесід, а саме: 20.11.2019 року начальником 2 відділу 5 управління ГУ ДКР СБ України, заступником начальника 2 відділу 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України, начальником 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України (оформлена довідкою), з якою ознайомлений 20.11.2019 року ОСОБА_1 та який підписав довідку без зауважень. Згідно довідки, ОСОБА_1 було роз`яснено, що для укладення контракту має бути висловлено волевиявлення двох сторін – військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБ України, роз`яснено підстави не проведення його атестування та повідомлено, що питання укладення контракту буде розглядатися після закриття стосовно нього кримінального провадження чи постановлення вироку судом;  02.01.2020 року за дорученням заступника начальника Департаменту - начальника ГУ військової контррозвідки ДКР СБ України начальником 5 управління (з дислокацією у м. Дніпрі) ГУ ВКР ДКР СБ України було проведено бесіду (оформлено листком бесіди), з якою ознайомлений 02.01.2020 року ОСОБА_1 та який підписав довідку без зауважень, згідно з яким роз`яснено положення ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно якої під час дії особливого періоду передбачено припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, після закінчення строку контракту  (пп. «а» п.2 ч.5 ст.26 Закону); роз`яснено, що для укладення нового контракту має бути висловлено волевиявлення двох сторін – військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБ України; доведено вказівку голови СБ України від 11.07.2019 року №11/5304 про те, що військовослужбовці, які зараховані у розпорядження за пп. «в» п.48 Положення, можуть бути звільнені з військової служби за станом здоров`я або у зв`язку з закінченням строку контракту; оголошено, що наказом ДКР СБ України від 09.01.2018 року йому припинено доступ до державної таємниці «таємно» та «цілком таємно» та наказом СБ України від 12.06.2018 року скасовано допуск до державної таємниці та відсутності вакансій, які не потребують оформлення  допуску до державної таємниці. 08.012020 року т.в.о. начальника 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України було проведено бесіду (оформлено листком бесіди), з якою ознайомлений 08.01.2020 року ОСОБА_1 та який підписав довідку без зауважень, було роз`яснено, що він буде звільнений за пп. «а»  (у запас СБ України) п.61 Положення та пп. «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Встановлено, що відповідно з наказом СБ України від 21.02.2020 року №237-ос/дск ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за пп. «а» п.61 та п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Служби безпеки України  з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах, виключивши його зі списків особового складу з 15.03.2020 року. Згідно витягу з наказу СБ України від 24.04.2020 року №544-ос/дск дату виключення зі списків особового склад змінено «з 31.03.2020 року». 
Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок  і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. 
Відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
Відповідно до п. «а» п.61, п.62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: у запас Служби безпеки України: осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч.1 ст.20 Закону України «Про Службу безпеки України» умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних/Силах України, визначений законодавством.
Згідно пунктів 14, 15 Положення  про проходження військової служби  військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007 новий контракт укладається у разі, зокрема,  закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби. Новий контракт укладається не пізніш як за два місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту. Дія контракту припиняється, зокрема у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.
Відповідно до  пп. «в» п. 48 вище вищевказаного Положення зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом. Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.
Відповідно до пунктів 4.9, 4.10, 4.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772 військовослужбовці, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження та які зараховані у розпорядження за пп. «в» п.48 Положення, продовжують проходити військову службу з урахуванням особливостей, що випливають з їх статусу підозрюваного або обвинуваченого, та виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених начальником, у розпорядженні якого вони перебувають. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, – Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44– 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця. Військовослужбовці, які зараховані у розпорядження відповідних начальників за пп.«в» п.48 Положення та яким скасовано допуск до державної таємниці відповідно до чинного законодавства, підлягають звільненню з військової служби.
Відповідно до ст.28, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України принцип єдиноначальності полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою, за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців.
Згідно рапорту від 13.11.2018 року начальника 2 відділу 5 Управління ВКР ДКР СБ України, начальника 5 управління ВКР ДКР СБ України, поданого на ім`я керівництва ДКР СБ України вбачається, що прямим начальником ОСОБА_1 був начальник 2 відділу 5 управління ГУ ВКР ДКР СБ України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що з додержанням вищевказаної Інструкції посадовими особами 5 управління ВКР Департаменту контррозвідки СБ України були проведені бесіди з ОСОБА_1 , які були оформлені довідкою (листками) та які були підписані ОСОБА_1 без зауважень.
Суд апеляційної інстанції вважає, що Службою безпеки України рапорти ОСОБА_1 були повернуті без розгляду, у зв`язку з невідповідністю вимогам нормативно-правових актів щодо порядкуй подачі документів відповідно до ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, так як ОСОБА_1 не було додержано Методичних рекомендацій з порядку організації підготовки документів до прийняття кадрових рішень кадровими органами Збройних сил України, затверджені начальником Генерального штабу – Головнокомандувачем Збройних Сил України від 21.03.2013 року № 5147/С та Інструкції «Про порядок організації та здійснення контролю за виконанням документів у Службі безпеки України», затвердженої наказом ЦУ СБ України від 29.12.2014 року №875, оскільки рапорти не були завізовані безпосереднім керівником та не пройшли відповідну реєстрацію.
Відповідно до п.50 Положення про проходження військової служби  військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №1262/2007, для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців Служби безпеки України, об`єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців.
Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772 атестування військовослужбовців Служби безпеки України проводиться відповідно до розділу V Положення та з метою внесення обґрунтованих рекомендацій керівництву органів, підрозділів, закладів, установ для прийняття ним рішень щодо подальшого проходження військовослужбовцями цих органів, підрозділів, закладів, установ військової служби. Усі рішення щодо кадрового забезпечення приймає начальник органу, підрозділу, закладу, установи відповідно до своїх повноважень, що передбачено військовими статутами Збройних Сил України. Атестування військовослужбовців не проводиться у випадках, зокрема здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження – до закінчення кримінального провадження та прийняття рішення стосовно такого військовослужбовця.
Аналізуючи вище вказані докази та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Служба безпеки України при прийнятті наказу про звільнення ОСОБА_1 додержалася законодавства, яке регулює спірні правовідносини, а тому підстави для скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та поновлення на військовій службі в Службі безпеки України відсутні.
Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ч.1 ст.77 КАС України позивачем ОСОБА_1 не доведено неправомірність оскаржуваного наказу та обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги. 
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Керуючись ст.315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року у адміністративні справі №160/3491/20 – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова