ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1801/20  Номер провадження 33/814/92/21	Головуючий у 1-й інстанції Городівський О. А.  Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.	

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року 	м. Полтава	

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Харлан Н.М., з секретарем Лимар О.М., з участю особи яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , захисника адвоката Боровського Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та захисника в її інтересах – адвоката Боровського Р.М. на постанову судді Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 04 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , завідуючу магазину «Маркетопт» ПП «ФУДЗМАРТ»,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 34 000 грн.
       Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420,4 грн. 

Згідно з постановою, 10.09.2020 о 15 год. 17 хв. у магазині «Маркетопт» за адресою вул. Гоголя, 153, м. Миргород приватного підприємства «Фудзмарт» температурний скринінг проводиться 4 контактними ртутними термометрами 20-22 особам зранку перед відкриттям магазину, що свідчить про їх недостатню кількість, працівники магазину касири, охоронці, адміністратор маски носять лише прикриваючи рот, промарковані урни для збору засобів індивідуального захисту відсутні, маски та одноразові рукавички викидається в урни для загального сміття, соціальне дистанціонування (1,5 метри) між продавцями та покупцями не витримується, навчання персоналу адміністрацією закладу щодо використання засобів індивідуального захисту, їх утилізація, зі слів завідуючої магазину проводиться, проте інформація про це ніде не зафіксована, в санвузлі відсутня урна для збору засобів індивідуального захисту, що є порушенням п.п.10,17 постанови КМУ №641, п.п.4-5,7-8 постанови Головного санітарного лікаря України від 09.05.2020, за що ст. 44-3 КУпАП передбачено настання адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернулась ОСОБА_1 та захисник в її інтересах – адвокат Боровський Р.М.
В апеляційній скарзі просять постанову щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі за фактом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП закрити, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
На обґрунтування таких вимог вказують, що судом не було з`ясовано коло посадових обов`язків ОСОБА_1 . 
На думку апелянтів, матеріали адміністративної справи не містили документального підтвердження покладених на ОСОБА_1 керівництвом ПП «Фудзмарт» посадових обов`язків та повноважень. 
При цьому зауважують, що в обов`язки керівника магазину не входять функції з нагляду і дотримання санітарно-епідеміологічних правил, а дані обов`язки покладено керівництвом підприємства на адміністратора магазину, та ці факти підтверджуються листом-відповіддю на адвокатський запит від ПП «Фудзмарт» з додатками (витягами з посадових інструкцій керуючого магазину та адміністратора магазину), який було отримано 09.11.2020 року. 
З огляду на це вважають, що ОСОБА_1 не с суб`єктом вчинення даного правопорушення, оскільки для цього вона повинна була виконувати організаційно-розпорядчі функції з контролю за дотримання санітарно- епідеміологічних правил. 
Посилаються на те, що матеріали справи не містять жодних правовстановлюючих документів ПП «Фудзмарт», і що дане Приватне підприємство має відношення до вказаного об`єкту господарювання.
Також посилаються на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено зі значними порушеннями, а саме у графі «місце складання протоколу» зазначено лише назву магазину «Маркетопт», без вказівки на населений пункт та юридичну особу. Зазначено, що до протоколу додаються акт перевірки від 10.09.2020 року № 94 та запис відеокамери 11130250932, хоча в матеріалах справи запис відсутній, судом він витребуваний і досліджений не був, незважаючи на те, що вказаний як додаток до протоколу. Будь-які документи, що встановлюють особу ОСОБА_1 до протоколу не долучені та у ньому не зазначені.
Акт перевірки № 94 від 10.09.2020 не підписаний ОСОБА_1 , яка зазначена як особа в присутності якої проводилась перевірка, відомості про відмову від підпису в акті відсутні.
Оспорюють фактичні обставини, встановлені у постанові, та вказують що на момент перевірки в магазині було мало людей. Працівники Держпродспоживслужби пояснили, що їм надходили скарги від покупців на недотримання дистанції в їхньому магазині, але самих скарг не надали.
Крім того, лінії, які визначають соціальну дистанцію, в магазині були наклеєні па підлозі. Відвідувачі та працівники магазину знаходились в масках, які повністю прикривали рот та ніс. Промарковані урни для утилізації засобів індивідуального захисту були в наявності. Але перевіряючи вказали на їх недостатню кількість в магазині. Протягом дня додаткові урни з кришками було виставлено в магазині там де вказала перевірка, хоча ані постановою КМУ № 641 від 22.07.2020, ані Тимчасовими рекомендаціями Головного санітарного лікаря не регламентовано кількість урн яка повинна бути в магазині.
Щодо відсутності фіксації навчання персоналу використанню ЗІЗ, їх утилізації, вказують, що Тимчасові рекомендації Головного санітарного лікаря не містять вимоги про фіксацію цих дій. При цьому ОСОБА_1 пояснила представникам Держпродспоживслужби, що навчання проводилось, але цей факт все одно не був прийнятий ними до уваги.
Вказані недоліки були усунуті на протязі того ж дня. А сама перевірка магазину посадовими особами Держпродспоживслужби здійснювалась в період коли місто Миргород перебувало в «зеленій зоні» карантину (постанова КМУ № 641).
Вказують, що в протоколі складеному уповноваженою особою Держпродспоживслужби, ОСОБА_1 ставиться в вину порушення п. 10, 17 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 року. Однак, з огляду на те, що п. 10 має п`ять підпунктів, що саме інкримінується в порушення ОСОБА_1 в протоколі не зазначено. 
Крім того, п. 17 постанови КМУ № 641, не визначає конкретних заборон у веденні підприємницької діяльності, а лише відсилає до рекомендаційних норм. В даному випадку це постанова № 17 Головного санітарного лікаря, яка має рекомендаційний характер, а не зобов`язальний та не є нормативно-правовим актом.
Вважають, що протокол про адміністративне правопорушення складений не уповноваженою особою.
Також, при прийнятті рішення судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, на даний час ніде не працює, перебуває в пошуках роботи, на її утриманні знаходиться неповнолітня донька ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку вона виховує самостійно. Додаткового заробітку не має.
При перегляді рішення суду першої інстанції, просять апеляційний суд врахувати дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, обставини справи, характер вчиненого правопорушення, а також той факт, що дії ОСОБА_1 суб`єктивно не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам, тяжких наслідків від правопорушення не настало, врахувати вимоги ст. 22 КУпАП та обмежитися усним зауваженням.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та виступ захисника в її інтересах ОСОБА_3 , вивчивши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, давши їм аналіз та оцінку, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку. 
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, повинен з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші факти, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Диспозиція ст. 44-3 КУпАП (в ред. яка діяла станом на час вчинення правопорушення та накладення адміністративного стягнення) передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Так, норма ст. 44-3 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону та інших актів законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, що регулюють та встановлюють певні санітарно-гігієнічні, санітарно-протиепідемічні правила і норми, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, законодавчого акту, який регламентує діяльність у вказаній сфері.
У протоколі про адміністративне правопорушення № 43 від 10 вересня 2020 року ОСОБА_1 інкримінується порушення п.п. 10, 17 постанови КМУ № 641, п.п. 4-5, 7-8 постанови Головного санітарного лікаря України від 09.05.2020, за що ст. 44-3 КУпАП передбачено настання адміністративної відповідальності.
На момент складання протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови районним судом, постановою КМУ № 641 від 22.07.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» встановленні карантинні обмеження в залежності від стану захворюваності в регіоні.
Згідно п.п. 10, 17 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020, на території України на період дії карантину забороняється :1) перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно; 2) перебування на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус, без посвідчення про взяття на облік бездомної особи, довідки про звернення за захистом в Україні; 3) самовільно залишати місця самоізоляції, обсервації. Головним державним санітарним лікарем України розробляються та затверджуються протиепідемічні заходи, які визначають особливості провадження діяльності суб`єктами господарювання на період карантину.
Постанова Головного санітарного лікаря № 17 від 09.05.2020 року «Про затвердження Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» оприлюднена на сайті Міністерства охорони здоров`я і Верховної Ради України та перебуває у вільному доступі. Згідно п. 1 відповідної постанови, на заклад який здійснює торгівлю продовольчими та непродовольчими товарами покладається обов`язок здійснення температурного скринінгу. Пункт 2 зобов`язує на вході до закладу торгівлі, розмістити інформаційні матеріали щодо профілактики коронавірусної хвороби COVID-19 та повідомлення з проханням до відвідувачів залишатися вдома (утриматися від відвідування) при наявності ознак респіраторних захворювань та організувати місця для обробки рук спиртовмісними антисептиками з концентрацією активно діючої речовини понад 60 % для ізопропілових спиртів та понад 70 % для етилових спиртів. Пункт 4 встановлює обмеження контакту між працівниками та відвідувачами повинно здійснюватися шляхом організації обслуговування з дотриманням принципу соціального дистанціювання (1,5 метри). Пункт 5 вказує, що адміністрація/персонал самостійно забезпечує та контролює виконання умов з недопущення черг. Біля місць потенційного скупчення людей повинно бути нанесено відповідне тимчасове маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менше 1,5м. Пункт 7 визначає, що працівники закладів торгівлі, в тому числі, які видають замовлення та здійснюють розрахунок, повинні бути одягнені в медичну маску або респіратор та одноразові рукавички (ЗІЗ). Після кожного зняття ЗІЗ та одяганням чистої маски/респіратора, одноразових рукавичок працівник повинен ретельно помити руки з милом або обробити антисептичним засобом. Адміністрація закладу повинна провести навчання серед працівників щодо правил використання ЗІЗ, їх утилізації та забезпечити контроль за використанням ЗІЗ. У пункті 8 вказано, що суб`єкт господарської діяльності повинен забезпечити постійну наявність рідкого мила, антисептиків та паперових рушників в санвузлах (за їх наявності). Використання багаторазових рушників заборонено; інформування клієнтів щодо встановлених обмежень та умов обслуговування в закладі та на офіційних сторінках в мережі Інтернет та соціальних мережах; вологе прибирання виробничих приміщень та поверхонь, місць контакту рук працівників і відвідувачів (ручки дверей, місця сидіння, раковини, столи тощо з використанням миючих та дезінфекційних (в кінці зміни) засобів не рідше ніж кожні 2 години, перед відкриттям та після закінчення робочого дня/зміни; централізований збір використаних ЗІЗ, паперових серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою утилізацією; обмеження масових зборів працівників в закритих приміщеннях; тимчасове відсторонення від роботи осіб з групи ризику (особи, які досягли 60-річного віку, особи, які мають хронічні захворювання, що пригнічують імунітет та хронічні захворювання легень).
В протоколі про адміністративне правопорушення № 43 як на порушення вказується, що 10.09.2020 о 15 год. 17 хв. у магазині «Маркетопт» за адресою вул. Гоголя, 153, м. Миргород приватного підприємства «Фудзмарт», температурний скринінг проводиться 4 контактними ртутними термометрами 20-22 особам зранку перед відкриттям магазину, що свідчить про їх недостатню кількість, працівники магазину касири, охоронці, адміністратор маски носять лише прикриваючи рот, промарковані урни для збору засобів індивідуального захисту відсутні, маски та одноразові рукавички викидається в урни для загального сміття, соціальне дистанціонування (1,5 метри) між продавцями та покупцями не витримується, навчання персоналу адміністрацією закладу щодо використання засобів індивідуального захисту, їх утилізація, зі слів завідуючої магазину проводиться, проте інформація про це ніде не зафіксована, в санвузлі відсутня урна для збору засобів індивідуального захисту, що також підтверджується наданим апеляційному суду відеозаписом фіксації порушень.
З приводу посадових обов`язків ОСОБА_1 слід звернути увагу, що ОСОБА_1 є керуючою магазином, тобто посадовою особою, відповідальна за діяльність всіх працівників магазину, та нею вказаний факт не заперечувався. Інших відповідальних осіб на час проведення перевірки, як повідомила ОСОБА_1 , в магазині не було, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що в обов`язки керівника магазину не входять функції з нагляду і дотримання санітарно-епідеміологічних правил, а дані обов`язки покладено керівництвом підприємства на адміністратора магазину, не заслуговують на увагу.
Безпідставними є доводи про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено зі значними порушеннями, зокрема без вказівки населеного пункту та юридичної особи. Так в протоколі зазначена адреса магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » - АДРЕСА_2 з зазначенням юридичної особи приватного підприємства «Фудзмарт».
Щодо відсутності в матеріалах справи відеозапису зафіксованих порушень, то такі доводи є слушними, проте в ході апеляційного перегляду дане порушення усунуто шляхом його витребування з органу, який складав протокол про адміністративне правопорушення та переглянуто судом апеляційної інстанції.
Зауваження ОСОБА_1 та її захисника Боровського Р.М. про те, що акт перевірки № 94 від 10.09.2020 не підписаний ОСОБА_1 , є надуманими та такими, що не відповідають наявним матеріалам. У вказаному акті, який долучений до матеріалів справи (а.с. 5) мається підпис ОСОБА_1 .
З переглянутого відеозапису, всупереч доводам апеляційної скарги, також вбачається, що у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_2 , керуючою якого є ОСОБА_1 , в місці потенційного скупчення людей – не витримується соціальна дистанції 1,5м між продавцями та покупцями, також не було організовано централізований збір використаних ЗІЗ, паперових серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та одноразовими поліетиленовими пакетами з подальшою утилізацією, на деяких працівниках магазину та покупцях маска прикривали лише рот, відсутня інформація про проведення навчання персоналу щодо використання ЗІЗ та їх утилізації.
Слід також звернути увагу, що відповідно до ст. 29 Закону від 06.04.2000 №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
Повноваження головного державного санітарного лікаря України встановлені у ст. 40 Закону від 24.02.1994 №4004-XII «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», серед яких передбачено подання для прийняття рішення щодо звернення до КМУ з пропозицією про встановлення карантину.
Після того, як карантин оголошено (або подовжено), КМУ покладає на головного державного санітарного лікаря України обов`язок з розроблення та затвердження протиепідемічних заходів. Такі заходи, зокрема, визначають особливості провадження діяльності суб`єктами господарювання на період карантину, що також зазначено у постанові КМУ № 641 від 22.07.2020.
Крім того, відповідно до ст. 32 Закону №4004-XII від 24.02.1994 Головний державний санітарний лікар України у межах своїх повноважень видає накази з питань діяльності державної санітарно-епідеміологічної служби України, обов`язкові до виконання усіма юридичними та фізичними особами постанови, розпорядження, висновки, приписи тощо щодо дотримання вимог санітарного законодавства, проведення санітарних заходів, вносить пропозиції центральним і місцевим органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування, іншим державним органам щодо забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні.
Згідно з п. 2 «Положення про державний санітарно-епідеміологічний нагляд в Україні», затверджений постановою КМУ від 22 червня 1999 р. № 1109, нормативно-правові акти, видані головним державним санітарним лікарем України в межах його компетенції, є обов`язковими для виконання центральними і місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, а також підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, посадовими особами та громадянами.
Таким чином, рекомендації від МОЗ, видані у вигляді постанов, підписаних головним санітарним лікарем, про те як поводитись і здійснювати господарську діяльність на період карантину, є обов`язковими до виконання.
       З приводу відсутності повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення у посадових осіб Миргородського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, слід звернути увагу на наступне.
Відповідно до ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення за ст. 44-3 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державної санітарно-епідеміологічної служби,
       Згідно з постановою КМУ від 29.03.2017 № 348 відмінено рішення про реорганізацію Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом її приєднання до Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, ліквідовано Державну санітарно-епідеміологічну службу та покладено на Державну службу з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів завдання і функції з реалізації державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення та із здійснення контролю (нагляду) за дотриманням вимог санітарного законодавства (крім функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).
       Отже вбачається, що Державна служба з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів реалізує повноваження ліквідованої Державної санітарно-епідеміологічної служби, що також слідує з постанови КМУ від 10.09.2014 № 442.
       На підставі викладеного, вважаю доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
       Однак, оскільки на момент апеляційного перегляду ст. 44-3 КУпАП зазнала змін, шляхом доповнення її частиною другою, вважаю за необхідне в порядку ст. 294 КУпАП постанову районного суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 , перекваліфікувавши її дії на ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
       Вимоги апеляційної скарги про закриття провадження у справі обмежившись усним зауваженням не підлягають задоволенню з огляду на таке.
       Статтею 22 КУпАП визначено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Слід звернути увагу, що усне зауваження може бути зроблено лише за малозначне правопорушення. Законодавство не містить їх переліку або вказівок на ознаки, що дозволяють судити про малозначність провини. Очевидно, що це такі адміністративні правопорушення, які не становлять великої суспільної шкоди та не завдають значних збитків державним або суспільним інтересам чи безпосередньо громадянам. Установлення в законі такого заходу впливу, як усне зауваження, дає змогу говорити про невідворотність реагування на кожне правопорушення, зокрема й малозначне.
       У зв`язку з цим, з огляду на негативну епідеміологічну ситуацію в України через велику кількість захворювань на Covid-19 та смертність, а також недотримання ОСОБА_1 , як керуючою магазином «Маркетопт», який є місцем великого скупчення людей, встановлених протиепідемічних правил, визнання таких порушень малозначними є неможливим.
       З огляду на викладене, апеляційні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та захисника в її інтересах – адвоката Боровського Р.М. залишити без задоволення.
Постанову судді Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 04 листопада 2020 року про притягнення  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП змінити, перекваліфікувавши її дії на ч. 1 ст. 44-3 КУпАП з накладенням стягнення у розмірі 2 000 (двох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
В іншій частині постанову районного суду залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського
апеляційного суду                                                                Н.М. Харлан