Номер провадження: 22-ц/813/5721/21 
Номер справи місцевого суду: 522/14328/16-ц
Головуючий у першій інстанції Загороднюк В.І.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року                                                                 м. Одеса

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Заїкіна А.П., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Представник відповідача- ОСОБА_1 
       розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року по цивільній справі за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_4 
- про стягнення боргу за договором позики,-

ВСТАНОВИЛА:
04.08.2016 року ОСОБА_2 уточнюючи позовні вимоги в прядку ст. 31 ЦПК України просила суд стягнути з ОСОБА_4 на її користь борг:
- за договором позики від 25.03.2013 р. в розмірі 100 000 (сто тисяч) доларів США,що за курсом НБУ станом на 16.03.2017 р. складає 2 688 076 (два мільйона шістсот вісімдесят вісім тисяч сімдесят шість) гривень;
- 3 % річних в розмірі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, що за курсом НБУ станом на 16.03.2017 р. складає 241 927 (двісті сорок одна тисяча дев`ятсот двадцять сім) гривень, а разом 2 930 003 (два мільйона дев`ятсот тридцять тисяч три) гривні.
Вимоги обґрунтовувала тим, що 25.03.2013 році на підтвердження укладання договору позики та отримання грошей в розмірі 100 000 доларів США відповідачка власноручно написала розписку відповідно до якої зобов`язалась їх повернути в строк до 25.07.2013 року. Взяті на себе зобов`язання не виконала, гроші не повернула.
Посилаючись на те, що термін прострочення грошового зобов`язання становить з 26.07.2014 року по 26.07.2017 року, а тому в силу ст.625 ч.2 ЦПК України розмір прострочення становить 9 000 доларів США.
Просила суд встановити еквівалент національної валюти до долара на 16.03.2017 року.
В запереченнях на позовну заяву відповідачка просила суд відмовити в задоволені позовних вимог посилаючись на те, що нею отримано борг в розмірі 70 000 грн нею було повернуло два рази по 10 000 доларів США та 420 000 грн, а усього більше 40 000 грн, тому борг складає 30 000 доларів США.
Одночасно зазначає, що розписка нею написана 25.03.2013 року на підтвердження отриманих коштів за договором позики від 25.03.2013 року.
Посилається на рішення Київського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2016 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому не допустимо подвійне стягнення за одними і тими ж грошовими зобов`язаннями.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року в задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи у вимогах, районний суд виходив з того, що позивачка вже зверталась до суду з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики від 25.03.2013 року, а отже звернення до суду за тим самим договором позики від 25.03.2013 року буде подвійним стягненням.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з винесенням нового, про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що нотаріально посвідчений договір від 25.03.2013 року є іншим від позики за розпискою від 25.03.2018 року. Це два різні боргові зобов`язання та самостійні цивільно-правові угоди.
Свідчення ОСОБА_5 прийняті судом першої інстанції без врахування його інтересі, так як являється чоловіком відповідачка та надавав згоду на укладення договору позики, а тому є заінтересованою особою. Апелянтка посилається на наявність оригіналу розписки.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
В судове засідання позивачка не з`явилась, про час та місце розгляду справи сповіщена належним чином.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання представників відповідача про відкладення розгляду справи справу розглянути за відсутності її учасників.
В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.        

       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення сторін, що з`явились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Відмовляючи у позовних вимогах, районний суд виходив з того, що позивачка вже зверталась до суду з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики від 25.03.2013 року, а отже звернення до суду за тим самим договором позики від 25.03.2013 року буде подвійним стягненням.
З таким судженням районного суду погодитись не можна з огляду на наступне.
Судом встановлено, що 25 березня 2013 року ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ( позикодавці ) та ОСОБА_4 ( позичальник) уклали безпроцентний договір позики до 25 липня 2013 року на загальну суму 1 079 055 грн, що еквівалентно 135 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_3 передав 279 755 грн, що еквівалентно 35 000 доларів США та ОСОБА_2 -799 300 грн, що еквівалентно- 100 000 доларів США.
Пунктом 5 вказаного договору позики сторони обумовили, що при кожному частковому повернені суми позики Позикодавці повинні видавати письмову розписку Позичальнику про підтвердження цього факту. Факт про повний розрахунок за цим договором має бути підтверджений договором про повний розрахунк.
Пунктом 7 сторони узгодили 3% річних від простроченої суми та індекс інфляції( а.с. 73-74).
Відповідно до власноручної розписки ОСОБА_4 підтвердила отримання від ОСОБА_2 100 000 доларів США, та зобов`язалась їх повернути до 25.07.2013 року( а.с.3).
В рахунок забезпечення договору позики укладений іпотечний кредит від 25.03.2013 року, відповідно до Якого ОСОБА_4 передала в іпотеку квартиру під АДРЕСА_1 ( а.с.84-87).
Рішенням апеляційного суду  Одеської області від 05.10.2017 року ( у справі № 22-ц/785/3499/17; справа № 520/8581/16-ц) апеляційну скаргу ОСОБА_4  задоволено частково.
Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2016 року- скасовано і ухвалено нове .
Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості за договором позики від 25.03.2013 року, яка станом на 26.07.2016 року становить у розмірі 2 129 859 (два мільйона сто двадцять дев`ять тисяч вісімсот п`ятдесят дев`ять) грн. 21 коп., що складається з заборгованості за договором позики у розмірі 1 079 055 (один мільйон сімдесят дев`ять тисяч п`ятдесят п`ять) грн., 3% річних у розмірі 97 292 (дев`яносто сім тисяч двісті дев`яносто дві) грн. 33 коп. та інфляційне збільшення суми боргу у розмірі 953 511 (дев`ятсот п`ятдесят три тисячі п`ятсот одинадцять) грн. 88 коп, звернуто стягнення на трикімнатну квартиру, загальною площею 112,0 кв.м., житловою - 56,7 кв.м.,яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності від 14.12.2009 року , шляхом надання ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 ) права на укладання договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , яка в цілому складається з трьох кімнат, загальною площею 112,0 кв.м., у тому числі житловою - 56,7 кв.м. на користь будь-яких осіб у відповідності до процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку» за початковою ціною 3 501 362 (три мільйона п`ятсот одна тисяча триста шістдесят дві ) грн.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про виселення всіх мешканців з квартири АДРЕСА_1 відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 6 890 гривень.
Зазначене рішення не виконано.
Відповідно до частин першої, другої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, -незалежно від суми.
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України).
Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
       За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.
Досліджуючи боргову розписку від 25.03.2013 року та нотаріально посвідчений договір від того ж дня, судова колегія дійшла висновку, що вона є складовою частиною договору позики,підтверджує факту передачі коштів та отримання від ОСОБА_2 -100 000 доларів США .
Частиною першою статті 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до частини першої статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу та 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.
Доводи відповідача про погашенням ним боргу за вказаним договором займу не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.
Згідно з частиною першої статті 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
Статтею 545 ЦК України визначено, що прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.
Отже, наявність оригіналу боргової розписки у позивача без зазначення на ній про повернення оспорюваних сум, свідчить про те, що боргове зобов`язання не виконане.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Судова колегія не вважає подвійним стягненням заборгованості за основним зобов`язанням з врахуванням рішенням апеляційного суду Одеської області від 05.10.2017 року щодо звернення стягнення на предмет забезпечення договору позики оскільки воно не виконано, борг не повернуто.
Судова колегія враховує позицію Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 року у справі № 921/107/15-г яка містить кілька основоположних принципів, в тому числі, що якщо внаслідок судового стягнення предмета іпотеки у кредитора залишилася непогашена заборгованість за основним зобов`язанням, то основне зобов`язання не припиняється.
Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку, що суд дійшов помилкового висновку про подвійне стягнення, оскільки заборгованість за договором позики від 25.03.2013 року не повернута, як за основним зобов`язанням так і за договором іпотеки.
Визначаючи розмір боргу, районний суд виходить з підтвердженого факту отримання відповідачкою боргу в розмірі 100 000 грн.
Термін прострочення платежу починається з 26.07.2014 року
Враховуючи принцип диспозитивності судового процесу розмір простроченого платежу розраховується по 26.07.2017 року та становить (100 000х3%):100)х3= 9000 доларів США.
Доводи апеляційної скарги, що нотаріально посвідчений договір позики та розписка є різними цивільно правовими - угодами спростовується матеріалами справи та посиланням самої позивачки котра зазначала. що на підтвердження укладання угоди Договору позики від 25.03.2013 року та отримання коштів розмірі 100 000 грн ОСОБА_6 надала відповідну розписку.
Факт отримання суми боргу в доларах, підтверджено розпискою.
Встановивши, що ОСОБА_4 не виконала умов договору позики від 25.03.2-13 року та з врахуванням оформленої власноручно написаної нею розписки на підтвердження факту передачі та отримання нею коштів в розмірі 100 000 доларів США котрі не повернула, а рішення апеляційного суду  Одеської області від 05.10.2017 року щодо звернення стягнення іпотечного майна - не виконано, судова колегія приходить до висновку, що відповідачка зобов`язана сплатити ОСОБА_2 суму основного боргу з урахуванням сум, визначених частиною другою статті 625 ЦК України. Висновок районного суду щодо подвійного стягнення є помилковим так як задоволення вимог кредитора за рахунок забезпечувального зобов`язання не виключає можливості стягнення заборгованості за основним зобов`язанням так як не припинено.
Відповідно до ч. 2 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення , якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 2 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 
1) у разі задоволення позову на відповідача; 
2) у разі відмови в позові на позивача;
3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.        
Враховуючи, що позивачем підтверджено сплата  судового збору,  судові витрати покладаються на   ОСОБА_4  (6890 +14407,50)=21297 грн.
Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 

                                       ПОСТАНОВИЛА:        
       Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року скасувати та прийняти постанову.
Позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення боргу за договором позики задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платників податків - НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платників податків - НОМЕР_1 ) борг:
- за договором позики від 25.03.2013 р. в розмірі 100 000 (сто тисяч) доларів США,що за курсом НБУ станом на 16.03.2017 р. складає 2 688 076 (два мільйона шістсот вісімдесят вісім тисяч сімдесят шість) гривень;
- 3 % річних в розмірі 9 000 (дев`ять тисяч) доларів США, що за курсом НБУ станом на 16.03.2017 р. складає 241 927 (двісті сорок одна тисяча дев`ятсот двадцять сім) гривень, а разом 2 930 003 (два мільйона дев`ятсот тридцять тисяч три) гривні.
Стягнути з ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платників податків - НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платників податків - НОМЕР_1 ) понесені судові витрати в розмірі 21297( двадцять одну тисячу двісті дев`яносто сім грн ) 50 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 19.04.2021 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді А.П.Заїкін 

Т.В.Цюра