П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
18 травня 2021 року
м. Київ
справа №335/13324/15-к
провадження № 51-1212км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кам?янка-Дніпровська Запорізької області, який має незакінчену вищу освіту, неодружений, дітей на утриманні немає, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі – КК) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов?язки, передбачені ст. 76 КК. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто із засудженого на його користь відшкодування в розмірі 50 783 грн 88 коп. Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року зазначений вирок скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто із засудженого на його користь відшкодування в розмірі 100 783 грн 88 коп. Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року цей вирок змінено та пом?якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на 2 роки. Звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено на засудженого обов?язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 26 вересня 2015 року приблизно о 04:00 год на паркувальному майданчику біля входу в готель «Інтурист» в м. Запоріжжя по пр. Соборний (Леніна), 135 дістав з салону свого автомобіля рушницю та, знявши її із запобіжного пристрою, здійснив два постріли в область ніг ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому тілесне ушкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я більше 21-го дня, а також рани в області правого стегна і лівої гомілки, численні садна в ділянці лівої гомілки, які належать до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. 
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, без їх безпосереднього дослідження надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Зазначає, що дії ОСОБА_6 слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 – п. 7 ч. 2 ст. 115 КК. Вважає призначене засудженому покарання надто м`яким через неврахування обтяжуючих обставин, на які сторона обвинувачення наголошувала під час судового розгляду справи.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор частково підтримав вимоги касаційної скарги. Зокрема, погодився із тим, що дії засудженого кваліфіковано правильно за ч. 1 ст. 122 КК. Однак вважав, що апеляційний суд не мотивував у прийнятому судовому рішенні застосування у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. 
Представником потерпілого подано заяву, в якій потерпілий підтримує касаційну скаргу сторони обвинувачення та просить її задовольнити.
Захисник засудженого у надісланій до суду заяві заперечила касаційну скаргу прокурора та просила здійснювати касаційний розгляд без неї та ОСОБА_6 . 
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
На думку сторони обвинувачення, судами попередніх інстанцій надано неправильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 та призначено йому м`яке покарання, а тому має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.
Суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. 
Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к (провадження №51-7543кмо18), ч. 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила. 
Матеріалами касаційної перевірки встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Зазначений вирок місцевого суду оскаржили представник потерпілого та прокурор, а за результатами апеляційної перевірки його скасовано ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2017 року і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Зі змісту названої ухвали убачається, що вирок суду першої інстанції було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме у зв`язку з тим, що судом не було сформульовано обвинувачення, яке визнане доведеним, як це передбачено п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.
За результатами нового розгляду місцевим судом ухвалено оскаржуваний у цьому касаційному провадженні новий вирок, яким дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Аналізуючи судові рішення, прийняті в межах цього кримінального провадження як за результатами розгляду обвинувального акту, так і за результатами розгляду апеляційних скарг, з врахуванням положень ч. 2 ст. 416 КПК Суд констатує, що за результатами нового розгляду суд першої інстанції був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_6 закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилити покарання, оскільки вирок суду від 29 грудня 2016 року не було скасовано з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. 
Встановивши погіршення правового становища засудженого, допущене місцевим судом порушення правила ч. 2 ст. 416 КПК в частині призначеного покарання було виправлено оскаржуваною ухвалою апеляційного суду шляхом застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, тобто звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Крім цього, такий висновок апеляційного суду узгоджується із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 07 грудня 2020 року у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), згідно з якою незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КПК у її взаємозв`язку зі ст. 421 КПК.
Колегія суддів вважає, що апеляційним судом належно мотивовано прийняте судове рішення, у тому числі й у частині спростування доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вказано положення закону, якими він керувався, а також зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу захисника визнано обґрунтованою та частково задоволено.
За результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, як про це зазначив прокурор у касаційній скарзі, а тому вирок та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 вересня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3