Постанова 
Іменем України 
 
31 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 439/428/17
провадження № 51-334км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017140000000032, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Бродівський районний суд Львівської області вироком від 12 червня 2020 року визнав невинуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діяннях обвинувачених є склад кримінального правопорушення. 
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , працюючи на посаді слідчого СВ Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, й ОСОБА_8 , працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення впродовж періоду з 16.01.2017 по 01.02.2017, за попередньою змовою між собою вимагали в ОСОБА_9 та отримали неправомірну вигоду в сумі 8000 грн. за закриття кримінального провадження № 12017140160000025 від 16.01.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, й в подальшому за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
Зокрема 16 січня 2017 року ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_9 з вимогою з`явитися до Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області та принести реєстраційні документи на автомобіль, який йому належить.
Того ж дня ОСОБА_7 під час спілкування з ОСОБА_9 в службовому кабінеті, що по вул. Майдан Свободи, 10, у м. Броди Львівської області, висловив вимогу останньому про необхідність передачі йому незаконної грошової винагороди за закриття кримінального провадження та не притягнення його до кримінальної відповідальності, при цьому надав йому номер мобільного телефону ОСОБА_10 та повідомив, що йому необхідно зателефонувати та зустрітися з останнім, який йому все пояснить.
В подальшому 27 січня 2017 року ОСОБА_8 під час зустрічі у м. Броди з ОСОБА_9 , маючи умисел на протиправне збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , висловив вимогу ОСОБА_9 про необхідність передачі йому 8000 грн за не притягнення останнього до відповідальності у кримінальному провадженні.
ОСОБА_9 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_11 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_7 , неправомірної вигоди могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу останніх.
01 лютого 2017 року ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 й на виконання попередньо узгодженого злочинного плану, на території автозаправки «ОККО», що знаходиться на виїзді з м. Броди у напрямку до м. Львова, о 13.47 год. зустрівся з ОСОБА_9 , де вказав йому про необхідність сісти в службовий автомобіль та проїхати з ним в центральну частину м. Броди. Перебуваючи на площі Ринок в м. Броди, ОСОБА_12 о 13.52 год. зі свого мобільного телефону зателефонував до ОСОБА_7 та попросив останнього підтвердити свій намір про закриття кримінального провадження, що останній і зробив.
Після цього ОСОБА_12 вказав ОСОБА_9 на необхідність зайти з ним в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться на АДРЕСА_3 , де залишити продавцю ОСОБА_13 , який не був обізнаний із злочинним планом, неправомірну вигоду в розмірі 8000 грн., що в подальшому ними і було зроблено.
З метою отримання грошових коштів ОСОБА_12 повернувся до магазину, в якому ОСОБА_9 залишив гроші, де продавець магазину ОСОБА_13 повідомив йому про те, що грошові кошти, які були залишені ОСОБА_9 , під ультрафіолетовим випромінюванням світяться, на що ОСОБА_12 попросив вказані грошові кошти запакувати в поліетиленовий пакет та віддати йому. Виходячи із магазину, ОСОБА_12 вказані грошові кошти поклав в автомобільну покришку, що стояла біля виходу з приміщення.
01 лютого 2017 року о 14.50 год. поблизу вказаного вище магазину ОСОБА_12 був затриманий працівниками прокуратури Львівської області та УСБУ у Львівській області, а грошові кошти, отримані ним за попередньою змовою із ОСОБА_7 від ОСОБА_9 , були вилучені у ході обшуку приміщення магазину «Авто Євро запчастини».
Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року – без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо телефонної розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , формально вказавши на правильну оцінку, надану судом першої інстанції. Також прокурор не погоджується з оцінкою судами показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .
Крім цього, прокурор вважає, що судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, безпідставно було визнано недопустимими доказами висновок експерта № 768 від 21 березня 2017 року та докази, отримані в результаті проведення НСРД.
Також прокурор вважає, що суд першої інстанції міг самостійно перекваліфікувати діяння ОСОБА_8 на статті 190 та 364 КК України, за наявності для цього відповідних підстав.
Враховуючи викладене, прокурор вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримала подану касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник просив залишити касаційну скаргу без задоволення. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПКУкраїни.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, встановивши недопустимість частини доказів, визнав невинуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав їх на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.
Зокрема, судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом висновок експерта № 768 від 21 березня 2017 року, відповідно до якого на змивах з рук ОСОБА_8 виявлено спеціальну хімічну речовину «Промінь-1». На думку суду, відібрання змивів з рук є освідуванням особи і відповідно до ст. 241 КПК України може відбуватись лише на підставі постанови прокурора, проте така постанова була відсутня при відібранні змивів у ОСОБА_8 .
Також судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами протоколи за результатами проведення НСРД та додатки до них. Своє рішення суд мотивував тим, що в протоколах зафіксовано лише результати НСРД і не зафіксовано їх хід, а також протокол було складено неуповноваженою, на думку суду, особою – оперуповноваженим СБУ.
Враховуючи викладене, оцінивши інші докази, суд дійшов висновку про те, що не доведено, що в діях обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Прокурор, не погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій зазначав, що змиви з рук ОСОБА_8 було відібрано з дотриманням вимог КПК України, а у протоколах НСРД відображено хід слідчих дій та зазначено технічний носій, на який було зафіксовано інформацію.
Крім цього, прокурор зазначав про невірну оцінку доказів, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Спростовуючи доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом висновку експерта № 768 від 21 березня 2017 року, суд апеляційної інстанції обмежився повторенням висновків суду першої інстанції про те, що змиви з рук були отримані з порушенням порядку, визначеного ст. 241 КПК України, без постанови прокурора. При цьому апеляційний суд не вказав, чому відібрання змивів з рук ОСОБА_8 має прирівнюватися до відібрання біологічних зразків і, як наслідок, має здійснюватися на підставі постанови прокурора в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 245 та ст. 241 КПК України як освідування особи. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Також апеляційний суд не надав належної оцінки доводам скарги прокурора про необґрунтоване визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД. Зокрема, суд не спростував доводи прокурора про те, що в протоколах зафіксовано саме результати проведення НСРД, і це не суперечить положенням закону, а рішення про відображення у протоколі і ходу і результатів НСРД не являється безальтернативним, і фіксація у протоколі виключно результатів НСРД не може бути підставою для визнання такого доказу недопустимим. 
Також прокурор вказував, що в протоколі зазначено обладнання, яке використовувалось при проведенні слідчих дій і протокол складено оперативним працівником саме на підставі доручення слідчого. Проте апеляційний суд жодної власної оцінки таким доводам апеляційної скарги прокурора не надав.
Крім цього, за змістом вироку суду першої інстанції суд встановив, що дії ОСОБА_15 як службової особи, який, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як неправомірну вигоду, мав намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за ст. ст. 190, 364 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду було встановлено наявність в діяннях особи іншого, менш тяжкого кримінального правопорушення, колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо неможливості перекваліфікації діяння ОСОБА_15 в контексті апеляційних доводів прокурора про наявність в діях обох осіб складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляційної скарги з урахуванням наведених у цій постанові доводів та висновків й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                                   ОСОБА_3